por Ana M. Mc Nally
El
5 de Mayo de 2002 un fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación resolvió revocar la autorización otorgada por
el Ministerio de Salud y Acción Social a los Laboratorios GADOR S.A., para que
fabrique, distribuya y comercialice la píldora abortiva “Inmediat”, más
conocida como “la píldora del día después”.
LOS HECHOS: Primera Instancia
La
actora, “Portal de Belén Asociación
Civil s/ fines de lucro”, promovió una acción de amparo con el objeto de que se
revoque la autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social, se
prohiba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de
Laboratorios Gador S.A., cuyo nombre comercial es Imediat., en virtud de
considerar y probar que dicho fármaco tiene efectos abortivos
La
jueza de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nro. 3 de la ciudad de
Córdoba , hizo lugar a la acción de amparo incoada por entender que el fármaco
atentaba contra la vida por los siguientes argumentos :
·
Qué
se reclamó? : la actora reclamó por amparo el retiro de
la autorización otorgada y que se prohiba la fabricación, distribución y
comercialización de ‘Imediat”
·
Por
qué se reclamó? :
Por cuestiones de hecho: porque
dicho fármaco posee un mecanismo operativo que después de la concepción impide
el implante o elimina al embrión recién implantado. El resultado es la muerte
de una persona humana
Por cuestiones de derecho:
porque las normas jurídicas positivas
protegen la vida desde la concepción.
Por derecho procesal
constitucional: Amparo art. 43 CN y ley 16.986
La
demandada, Laboratorios Gador S.A., recurre la sentencia de Primera Instancia
y el Tribunal de Alzada , la Sala B de
la Cámara Federal de Córdoba, resuelve hacer lugar a la misma. El argumento que
esbozaron es el siguiente: No procede el amparo pues no hay ilegalidad
manifiesta de la conducta de la demandada y se trata de “cuestiones opinables”.
Entre
otros argumentos estimaron que corresponde revocar la sentencia en todas sus
partes y en consecuencia rechazar la acción de amparo intentada, por resultar la pretensión ejercitada
absolutamente ajena al ámbito de judiciabilidad del Poder Judicial de la Nación.(
secciones V y VIII del voto).
En
el primer voto se sostiene que la cuestión a determinar es la siguiente: a)Si
la fecundación del espermatozoide y el óvulo constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida
humana(...) ; o b) Si también se requiere para el inicio de la vida la
implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno”, expresando
que sería “procesalmente imposible la ponderación integral, definitiva y total
del asunto en el estrecho marco de un proceso sumarísimo, y humanamente
desmedida la pretensión intelectual de una resolución con esos alcances” y que
estas cuestiones no deben discutirse en los Tribunales, sino en otros ámbitos
intelectuales.
Igual
es la resolución pronunciada por los otros dos camaristas : la cuestión a
resolver requiere la determinación del momento de comienzo de la
existencia del ser humano.
Los
tres votos sostienen que la cuestión es resolver el momento en que comienza a
existir el ser humano. Ante todo es necesario considerar y determinar ciertos
conceptos para avanzar en el tema que nos ocupa para ello recurrimos a la doctrina. Nerio Rojas en su
libro “Medicina Legal” define: “Aborto es la interrupción provocada del
embarazo, con muerte del feto, fuera de las excepciones legales”. El aborto
criminal podría definirse según Cuello Calón como “la muerte del fruto de la
concepción en cualquiera de los momentos anteriores a la terminación de la
gestación, con o sin expulsión del vientre de la madre.” ( “Tres Temas Penales”
Borch, Barcelona 1995, pág. 23)
R.
C. Núñez, expone que su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto,
en la interrupción prematura del proceso de la gestación mediante la muerte de
su fruto. Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del
aborto: a) la existencia de un embarazo, b) la vida del feto y c) su muerte a
raíz de los medios abortivos utilizados al efecto.( “Derecho Penal Argentino”
.P.E. T.III, pág.163).
Es
el primero de estos presupuestos (la existencia de un embarazo), el que nos
ocupa. La pregunta es entonces: Desde cuándo hay embarazo?. Es decir, desde
cuándo comienza la vida del feto, bien jurídico protegido: “El código penal
incluye el aborto entre los delitos contra la vida. La vida del feto ha sido y
es el bien resguardado por nuestra legislación punitiva del aborto”.( R.C.
Núñez. Ob. Cit.pág. 160). Es a partir
de este interrogante que se han suscitado posturas divergentes, las que se
detallan a continuación:
a) Desde
el momento de concepción,( unión de las células germinales : el huevo femenino
es fecundado por el semen).
b) Desde
la formación del sistema nervioso.( catorce días posteriores a la fecundación)
c) Hay
feto con vida a partir del 3er. mes de
embarazo, antes es embrión
d) Desde
la anidación y fijación del huevo o cigoto en el útero materno( siete días
posteriores a la fecundación). Esta el la postura a la que adhiere el fallo
comentado.
La mayoría de la doctrina apoya la primera de estas
tesis. Es el preciso momento de la concepción
el que se considera que da comienzo a la vida humana, vida del feto
En
efecto como sostiene Soler, nuestra ley penal protege a la vida humana desde el momento de la concepción hasta la muerte
natural. La muerte del feto es punible en todo momento a partir del
comienzo de la gestación, así es indiferente que se trate de un embrión recién
formado o de un feto próximo a la madurez. Esta
es doctrina comúnmente admitida, sólo se apartan de ella los que piden la
impunidad del aborto practicado dentro de ciertos plazos de tiempo ( 7
días, 14 días, 3 meses...) a partir de la
concepción.
Conclusión: En todo el Derecho argentino, los únicos que
dudan si la concepción por sí misma origina la vida humana o , además habría
que añadirle la anidación, son los tres integrantes de la sala B de la Cámara
Federal de Córdoba.
Pero la cuestión aquí planteada no tiene relevancia
jurídica en la controversia que nos ocupa, ya que es la ley vigente aplicable
la que nos dice que el nasciturus tiene derecho a la vida desde su concepción.
Es el legislador el que ha dado la respuesta, más allá de las diferentes
opiniones que puedan surgir al respecto.
La
actora llega a la Corte por medio de un recurso extraordinario. La que sostiene
entre otros no menos importantes argumentos :
·
Que dicho recurso es siempre admisible
cuando está en juego el derecho a la vida previsto en en la Constitución
Nacional , los diversos Tratados Internacionales y la ley civil ( art. 75, inc.
22 C.N., 4.1. Pacto San Jose de Costa Rica, 6 Convención sobre los Derechos del
Niño, 2 Ley 23.849 y Título III y IV de la Sección Primera del Libro I del
Código Civil) . Sostiene que “...el comienzo de la vida tiene lugar con la
unión de los dos gametos, es decir con la fecundación...” “...tan pronto como
los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas
maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para
determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo....que el niño
deba después desarrollarse en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la
fecundación extracorporea demuestra que el ser humano comienza con la
fecundación...”
·
Que asimismo , “...es un hecho científico
que la ‘construcción genética’ de la persona está allí preparada y lista para
ser dirigida biológicamente pues ‘el ADN del huevo contiene la descripción
anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles”
·
Que, en forma coincidente con este criterio
se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión Nacional de Etica Biomédica, a
solicitud del señor ministro de Salud y Acción Social con motivo de la
sentencia dictada en Primera instancia.
·
Que según surge del mismo prospecto del
fármaco tiene los siguientes modos de acción: “...inhibir la fertilización,
modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la
maduración del endometrio que lleva a
inhibir la implantación”
·
Que este último efecto señalado es una
amenaza efectiva e inminente al Bien Jurídico primordial de la vida que no es
susceptiible de reparación ulterior.
Por todo lo expuesto la Corte ha declarado que el derecho a la
vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda
legislación positiva que resulta garantizado por la C.N. y por lo tanto se
configura así una situación excepcional que revela la necesidad de ejercer la
vía del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. Aplicando
así el Principio “pro homine”.
Por ello y a nuestro entender
correctamente, se declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto, se
revocó la sentencia apelada, se hizo lugar a la acción de amparo y se ordenó al
estado Nacional- Ministerio de salud y Acción Social- que deje sin efecto la
autorización , prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del
fármaco abortivo.