Dra. ROSANA PÉREZ
I)
CONSIDERACIONES
SOBRE EL DERECHO DE DISPONER BIENES EN GENERAL Y DEL PODER DE DISPOSICION DEL
PROPIO CUERPO EN PARTICULAR.
En la actualidad ya se encuentra fuera de
todo debate la libertad de disposición que las personas poseen sobre sus propios
bienes en general y en particular sobre su patrimonio y los bienes que lo
componen.
Sin embargo cuando este poder de
disposición se encuentra relacionado con bienes de índole extrapatrimonial,
como lo es la integridad física del individuo, este ámbito de libertad debe ser
interpretado de modo restringido y como un “poder relativo de disposición” que
cada individuo posee sobre su propio cuerpo.
El fundamento de esta “relatividad” como
nota característica del poder de disposición sobre el propio cuerpo encuentra su
razón de ser en dos cuestiones esenciales: por una parte, en el Derecho
Positivo a través de normas que dan cuenta de la existencia de una especial tutela
Estatal sobre esta índole de bienes, y, por otro lado, en las normas de Derecho
Natural que sin dudas sirven de sustento a la normativa legal vigente.
Indudablemente el Estado posee especial
interés en la protección de la vida y de la integridad física de los individuos
y es en función de ello que por vía legislativa se sanciona a toda vulneración
o menoscabo que se verifique sobre estos bienes. En materia penal se establecen
condenas represivas, y en la orbita civil reparaciones pecuniarias, en dinero.
Conforme a los mandatos del Derecho
Natural:
·
El hombre
esta sustraído de ordenar el principio
y el fin de su existencia;
·
La
persona no es propietaria ni dueña absoluta de su cuerpo, sino un mero
usufructuario, carece del poder de disposición de su cuerpo, solo lo administra
por mandato divino.
·
La vida y
la integridad psico-fisica son bienes indisponibles en su esencia.
·
Ningún
poder humano puede autorizar o avalar la minoración o la destrucción de la
integridad psico-fisica.
·
Todo acto
que vulnere la vida o la integridad física es ab-initio ilícito y si no media
causa de justificación.
Dentro del contexto del Derecho Positivo
Nacional, la vida, la salud, y la integridad fisica se encuentran fuera del
comercio, lo que importa afirmar que en principio son bienes indisponibles.
Esta imposibilidad de disposición reglada
es la que tornaría nulo a todo contrato cuyo objeto recaiga sobre la integridad
fisica de las personas como materia de negociación, quedando a salvo las
situaciones de excepción en las que mediando causa de justificación, los
contratantes pueden validamente pactar al respecto.
Dentro de la excepción a la
indisponibilidad sobre el propio cuerpo se ubican los contratos de salud
celebrados entre paciente y médico o ente asistencial.
Como consecuencia lógica de esta
“disponibilidad relativa” antes referida, paciente y medico encuentran limites
claros al momento de decidir sobre la integridad fisica: el enfermo, está
privado de utilizar sus derechos en detrimento de su salud o de avalar con su
autorización actos antijurídicos o vedados por las leyes; el profesional, está
habilitado para actuar y aplicar su ciencia dentro de los limites que a modo de
frontera legal aportan el "nemien laedere" o deber genérico de no
dañar (arts. 1107 y 1109 C.Civ.), el estado de necesidad y el ejercicio
legítimo de un derecho, como causas de justificación a su actividad (art. 34 C.Penal).
Por lo tanto, el derecho que asiste al
paciente para disponer relativamente de su cuerpo no puede estar representado
por un asentimiento o por una negativa que de modo irreflexivo o bajo una
concepción meramente individualista implique hacer uso abusivo del derecho que
por vía de excepción se le reconoce (art. 1071 C.Civil). Esta facultad de
disponer debe estar siempre direccionada a autorizar actos permitidos por las
leyes y traducirse en la expresión del ejercicio regular de un derecho en tal
sentido.
Correlativamente, el derecho de
actuar del médico en ejercicio de su actividad profesional se encuentra
circunscripto únicamente a la guarda, preservación y conservación de la salud
del asistido (Ley 17.132 art. 2 inc. a, art. 19 inc.2, 3, 4 y art. 20 inc. 18).
II) LIMITACIONES AL DERECHO DE DIPOSICION
DEL PROPIO CUERPO.
1) EL RESPETO A LA VOLUNTAD DEL PACIENTE.-
SUS ALCANCES.
Dentro de este ámbito del poder de
disposición relativo que el paciente posee sobre su propio cuerpo, esta
facultado para asentir o disentir con el tratamiento o plan de salud propuesto por
el médico.
En este sentido, la voluntad del paciente
es soberana -en principio-, entendiéndose que actúa dentro del marco de
libertades que le son propias, conforme lo recepta la Constitución Nacional en
su art. 19, la Ley 17.132 en art. 19 inc.3° y el Código de Ética Medica en su
art. 12, por tanto el medico esta compelido a respetarla.
Sin embargo, no nos podemos olvidar que esta
autodeterminación del paciente siempre se encuentra bajo los efectos de la relatividad
del poder de disposición sobre esta índole de bienes (extrapatrimoniales). Los
límites de su derecho estarán dados por la Ley Natural y la Ley Positiva; por el
orden publico; por la moral y por las buenas costumbres (art. 953 C.Civ.).
El paciente podrá autorizar o repeler un
acto médico dentro del plan de salud propuesto por el profesional, siempre que con
su expresión de voluntad -en el caso asentimiento o negativa- no afecte de modo
directo a su propia existencia, no lesione un interés general, ni vulnere derechos
de terceros.
Fundamentos de Derecho Natural, principios
del Derecho Positivo, y razones de orden publico nos conducen a advertir la
existencia de limites a este poder o libertad excepcional que poseen las
personas para disponer de su propio cuerpo.
Desde la óptica del Derecho Natural
interpretamos que el hombre esta sustraído de ordenar el principio y el fin de
su existencia. En lo vinculado estrictamente con el poder de disposición del
propio cuerpo, entendemos que la persona no es la propietaria o dueña absoluta
de su cuerpo, sino solamente un mero usufructuario (Lopez Medrano, Obiglio,
Pierini, Ray en “Pio XII y las Ciencias Médicas”, Edit. Guadalupe, Bs.As).
Dentro de este razonamiento entendemos que
la vida y la integridad física del hombre son en principio indisponibles, y que
todo acto que las vulnere es ab-initio ilícito ya que ningún poder humano puede
autorizar o avalar su minoración o destrucción.
Por su parte, fundamentos de orden público
nos conducen a sostener que el Estado detenta la protección de la vida e
integridad física de los individuos y que tomando en cuenta la formación técnica
y la habilitación estatal para el ejercicio de la medicina, delega en los
profesionales de la salud la custodia de este derecho.
Es por ello, que un sector de la Doctrina
Jurídica Nacional (López Bolado, entre otros) sostiene dentro del contexto del
contrato de asistencia médica y en
razón de la especial vinculación que el
medico posee con los bienes jurídicos
en juego (salud, integridad física, vida), el profesional asume frente al paciente el rol de garante de
su salud.
Otras opiniones con diferentes fundamentos
filosóficos, pregonan el respeto por la libertad y la dignidad de la persona y
sostienen que el individuo posee amplias facultades para disponer de su cuerpo
y de su propia existencia.
Algunas de estas tendencias, privilegian a la
libertad sobre otros derechos y afirman que sin libertad la vida carece de
sentido. Otros, con fundamento en la libertad de conciencia sostienen que el
hombre tiene el poder de adherir a determinados dogmas, actuar en consecuencia
y decidir sobre su propia vida. Otro sector sostiene que en materia de
disposición del propio cuerpo se impone el respeto a la dignidad humana y que
en el marco de ella el hombre es libre de decidir.
Desde nuestra posición entendemos como un
contrasentido alzar las banderas de la libertad para facultar a cada individuo
a disponer de su propia existencia.
La libertad por la libertad misma carece de
interés porque si no hay vida no existe ámbito de desarrollo de otras
libertades. Sin vida los demás derechos y libertades ya no existen, en palabras
del Dr. Alberto Bueres, "si falta la vida no es que los demás derechos no
merezcan la pena, pues si falta la vida no existe persona".
2) LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL
MEDICO FRENTE AL DERECHO DEL PACIENTE A DISPONER DEL PROPIO CUERPO.- SUS
ALCANCES.
En el marco del contrato de asistencia
médica, el profesional de la salud, y como norma general, esta compelido a
respetar la voluntad del paciente en cuanto a su derecho relativo de disponer
de su integridad física.
En este sentido hemos enunciado con
anterioridad que entendemos que la voluntad del enfermo es soberana. La Ley
17.132 art. 19, inc. 3°, en relación a los deberes del médico, impone al
profesional el respeto a la voluntad del asistido con algunas salvedades también
legisladas (alienación mental, el estado de inconciencia, o la tentativa de
suicidio).
Esta
misma Ley, en su art. 2° considera como ejercicio de la medicina a aquella
actividad profesional encaminada a la recuperación, conservación, y preservación
de la salud de las personas.
Con similar criterio, el Código de Ética
Medica en su art. 117 indica que el médico, en ningún caso esta autorizado para
abreviar la vida del enfermo, sino para aliviar su enfermedad mediante los
recursos terapéuticos del caso, debiendo respetar la libertad del paciente
siempre que tal determinación no redunde en perjuicio de su salud (art. 12
CEM).
De ello concluimos que este deber del
profesional de respetar la voluntad del paciente, cede cuando el asistido con
su determinación y en uso de su derecho a disponer de su cuerpo puede generar o
causar algún perjuicio mayor en detrimento de su integridad física.
Normas
éticas y jurídicas, imponen al profesional médico una conducta positiva a
observar frente a tales actitudes. Le exigen un deber de actuar encaminado a
preservar la salud y la vida de la persona asistida, y dentro de este contexto
entendemos que ya no sería obligación del profesional respetar la voluntad del
paciente en cuanto a su determinación de disponer de su integridad física
cuando con su decisión esta comprometiendo su propia existencia.
Entendemos que puede considerarse valido “imponer”
al paciente el tratamiento médico cuando el plan de salud indicado tienda a
preservar su integridad psico-fisica, verse sobre una técnica segura y con estadísticas
favorables acerca de la recuperación, con probadas posibilidades de curación,
no se trate de intervenciones mortificantes y sean practicas que posean
aprobación científica, evitando siempre el ensañamiento terapéutico, el que
quedaría excluido de la línea de pensamiento expuesto.
Si el profesional ha brindado información
clara, accesible y completa al paciente, y ha agotado las técnicas de
persuasión, y a pesar de ello el
enfermo mantiene una negativa infundada
a recibir tratamiento, siempre en el supuesto de que la determinación adoptada
por el asistido pudiere evaluarse como atentatoria contra su propia existencia
o afectare derechos de terceros, es valido y aceptado peticionar una
autorización judicial para realizar el tratamiento denegado injustificada e
irrazonablemente por el paciente (Guastavino Elías, Negativa a aceptar una
transfusión de sangre, LL 1976-A-4 ; Basso Domingo, Nacer y morir con dignidad,
pags. 436/8 Depalma, Bs. As. 1993).
No obstante ello, si el cuadro clínico o
afección del enfermo no admitiere dilaciones el profesional tendrá que actuar
conforme se lo aconsejen e indiquen las normas éticas y los avances de la
ciencia, y en su caso ejecutar el acto médico aun sin mediar autorización o a
pesar de la negativa a recibir asistencia por parte del paciente.
Entendemos que en estas ultimas hipótesis
el deber de actuar del profesional se impone por sobre el derecho del paciente.
El medico debe observar una conducta positiva y efectiva. Este obrar inconsulto
o en contra de la voluntad del paciente, encontrará justificación jurídica en
el cumplimiento de un deber legal de actuar, contemplado en la norma del art.
34 C.Penal (Pérez de Leal Rosana, Responsabilidad Civil del Médico. Edit, Universidad,
Bs.As. 1995).
Contrariamente, la abstención, el no actuar,
en estos casos puede ser fuente
generadora de responsabilidad profesional en los términos del art. 512 y 902
del C.Civil, abandono de persona (art. 106 C.Penal); homicidio culposo (art. 84
C.Penal); ayuda al suicidio (art. 83 C.Penal) o cuanto menos por lesiones
culposas (art. 94 C.Penal).
El poder de disposición de su propio
cuerpo que el paciente posee dentro del marco del contrato de asistencia médica
se encuentra limitado al uso regular de un derecho, y por ende encaminado únicamente
a fines estrictamente terapéuticos, a la preservación de integridad física y de
la vida.
III) LAS DIRECTIVAS ANTICIPADAS DE
TRATAMIENTO COMO TENDENCIAS ACTUALES VINCULADAS CON EL DERECHO A DISPONER DEL
PROPIO CUERPO.
Dentro
del marco de las soluciones actuales y tendencias de vanguardia relacionadas
con el poder de disposición del propio cuerpo, se ha generado un interesante debate
sobre las denominadas “directivas anticipadas de tratamiento”.
Las directivas anticipadas de tratamientos
médicos son manifestaciones documentadas en las que los pacientes dejan sentado
de modo expreso como desean ser tratados en ocasión de de enfrentar graves
peligros de invalidez, enfermedades terminales o muerte y para el caso de que
en aquel momento futuro no estuvieren en condiciones de manifestarse
validamente por si mismos (Mazini Jorge, las directivas anticipadas para
tratamientos médicos, JA 2001-IV-1264).
Sus partidarios sostienen que para la
bioética clínica es importante disponer de elementos que permitan al paciente
ejercer su autonomía, y si bien en nuestro país no existirían antecedentes
institucionalizados sino algunos casos aislados, en otras partes del mundo
estas “directivas anticipadas de tratamiento” ya se encuentran incorporadas a
la práctica médica.
Aun en el caso de considerárselas validas,
no debe perderse de vista que estas “directivas” deben ser aceptadas de modo
restrictivo.
Una parte de la Doctrina entiende que deben
ser evaluadas y receptadas solo como un mal menor y de ningún modo como reemplazando
a la discusión directa y oportuna de la situación entre medico y paciente.
Tomando en cuenta los intereses del
enfermo, y aun en el supuesto de considerarse que estas directivas resulten
nulas como tales, pueden ser orientadoras y de utilidad al momento de tener que
“decidir por otro”.
Según nos informa la literatura médica,
estas pautas orientadoras formuladas por el paciente pueden consistir en
“testamentos de vida” o en “mandatos especiales en materia de salud” u otras
variantes.
En nuestro país ha habido distintos
intentos de implementar el “testamento de vida o vital” y en muchas
instituciones ya se han incorporado a la historia clínica a solicitud del
paciente cuando este pide realizarlo.
Como tantas otras situaciones, esta es una
realidad más instalada en el seno de la sociedad y que como tal requiere de
análisis y de pautas orientadoras.
Por nuestra parte, dentro de las
“directivas anticipadas de tratamiento medico” rescatamos como viable la
modalidad que se implementa como una “manifestación dentro de la Historia Clínica”. Lo aceptamos con reservas y siempre que se
circunscriba a una anotación, documentada e incorporada al mismo cuerpo de la
historia clínica del paciente. Del mismo modo en que se dejan documentados sus
datos personales, así tambien puede quedar asentado el sentido de voluntad del
asistido acerca de los límites a tener en cuenta en los tratamientos médicos
que fuere necesario implementar a futuro y en algún momento de su vida.
Resaltamos que solo admitimos que estas
“directivas anticipadas de tratamiento” reemplacen a la expresión directa y
actual del paciente únicamente en caso de que el asistido carezca de
discernimiento, lucidez, o condiciones psíquicas o mentales adecuadas o
requeridas para considerar valido su consentimiento en la oportunidad.
Entendemos que como requisito de validez,
estas “directivas anticipadas de tratamiento” deben reunir una serie de
elementos: estar firmadas por el interesado -si es posible en presencia de un
testigo que tambien suscriba la manifestación-, actualizarse o renovarse en el tiempo, estar encaminadas a brindar
pautas genéricas y orientadoras de tratamiento para ser tomadas en cuenta por quienes
tengan que reemplazar al paciente en la
decisión, y de modo alguno podrán contener indicaciones que en forma directa o
indirecta importen atentar contra la propia existencia del enfermo, debiendo respetarse toda indicación tendiente a evitar
que se efectivicen ciertos tratamiento o practicas que resulten mortificantes
para el asistido.
Hay un punto que resulta trascendente en
esta cuestión y que nos ha conducido a considerar a las “directivas anticipadas
de tratamiento” con cierto beneplácito. Observemos que “directivas anticipadas”
mediante estas orientaciones se evitaría suplir de modo absoluto el
consentimiento del enfermo por la voluntad del familiar a cargo, quien en estos
casos normalmente decide por si y según lo él personalmente cree y entiende
adecuado, independientemente de los intereses del paciente.
Mediante este novedoso sistema esta
“sustitución supliendo el consentimiento de otro” variaría y se transformaría
en una “subrogación del consentimiento del enfermo”.
En estricto sentido técnico, “suplir” no
significa lo mismo que “subrogar”. En este ultimo caso la determinación a tomar
ya no es lo que el familiar a cargo cree y entiende adecuado decidir, sino lo que
era o es la voluntad real del propio asistido conforme a las “directivas
anticipadas de tratamiento” que ya ha dejado manifestadas. Sin dudas que esto otorga
un mayor marco de respeto a la persona y a los derechos de quienes bajo ciertas
circunstancias se encuentran impedidos de hecho para exteriorizar su
pensamiento y tomar decisiones por sí mismos.