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LA DISPOSICION DEL PROPIO CUERPO

EN EL MARCO DEL CONTRATO DE SALUD

 

 

Dra. ROSANA PÉREZ

 

 

 

I)                   CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO DE DISPONER BIENES EN GENERAL Y DEL PODER DE DISPOSICION DEL PROPIO CUERPO EN PARTICULAR.

 

En la actualidad ya se encuentra fuera de todo debate la libertad de disposición que las personas poseen sobre sus propios bienes en general y en particular sobre su patrimonio y los bienes que lo componen.

Sin embargo cuando este poder de disposición se encuentra relacionado con bienes de índole extrapatrimonial, como lo es la integridad física del individuo, este ámbito de libertad debe ser interpretado de modo restringido y como un “poder relativo de disposición” que cada individuo posee sobre su propio cuerpo.

 

El fundamento de esta “relatividad” como nota característica del poder de disposición sobre el propio cuerpo encuentra su razón de ser en dos cuestiones esenciales: por una parte, en el Derecho Positivo a través de normas que dan cuenta de la existencia de una especial tutela Estatal sobre esta índole de bienes, y, por otro lado, en las normas de Derecho Natural que sin dudas sirven de sustento a la normativa legal vigente.

 

Indudablemente el Estado posee especial interés en la protección de la vida y de la integridad física de los individuos y es en función de ello que por vía legislativa se sanciona a toda vulneración o menoscabo que se verifique sobre estos bienes. En materia penal se establecen condenas represivas, y en la orbita civil reparaciones pecuniarias, en dinero.

 

Conforme a los mandatos del Derecho Natural:

 

·          El hombre esta  sustraído de ordenar el principio y el fin de su existencia;

·                     La persona no es propietaria ni dueña absoluta de su cuerpo, sino un mero usufructuario, carece del poder de disposición de su cuerpo, solo lo administra por mandato divino.

·          La vida y la integridad psico-fisica son bienes indisponibles en su esencia.

·          Ningún poder humano puede autorizar o avalar la minoración o la destrucción de la integridad psico-fisica.

·          Todo acto que vulnere la vida o la integridad física es ab-initio ilícito y si no media causa de justificación.

 

Dentro del contexto del Derecho Positivo Nacional, la vida, la salud, y la integridad fisica se encuentran fuera del comercio, lo que importa afirmar que en principio son bienes indisponibles.

 

Esta imposibilidad de disposición reglada es la que tornaría nulo a todo contrato cuyo objeto recaiga sobre la integridad fisica de las personas como materia de negociación, quedando a salvo las situaciones de excepción en las que mediando causa de justificación, los contratantes pueden validamente pactar al respecto.

 

Dentro de la excepción a la indisponibilidad sobre el propio cuerpo se ubican los contratos de salud celebrados entre paciente y médico o ente asistencial.

 

Como consecuencia lógica de esta “disponibilidad relativa” antes referida, paciente y medico encuentran limites claros al momento de decidir sobre la integridad fisica: el enfermo, está privado de utilizar sus derechos en detrimento de su salud o de avalar con su autorización actos antijurídicos o vedados por las leyes; el profesional, está habilitado para actuar y aplicar su ciencia dentro de los limites que a modo de frontera legal aportan el "nemien laedere" o deber genérico de no dañar (arts. 1107 y 1109 C.Civ.), el estado de necesidad y el ejercicio legítimo de un derecho, como causas de justificación a su actividad  (art. 34 C.Penal).

 

Por lo tanto, el derecho que asiste al paciente para disponer relativamente de su cuerpo no puede estar representado por un asentimiento o por una negativa que de modo irreflexivo o bajo una concepción meramente individualista implique hacer uso abusivo del derecho que por vía de excepción se le reconoce (art. 1071 C.Civil). Esta facultad de disponer debe estar siempre direccionada a autorizar actos permitidos por las leyes y traducirse en la expresión del ejercicio regular de un derecho en tal sentido.

 

            Correlativamente, el derecho de actuar del médico en ejercicio de su actividad profesional se encuentra circunscripto únicamente a la guarda, preservación y conservación de la salud del asistido (Ley 17.132 art. 2 inc. a, art. 19 inc.2, 3, 4 y art. 20 inc. 18).

 

II) LIMITACIONES AL DERECHO DE DIPOSICION DEL PROPIO CUERPO.

 

 

1) EL RESPETO A LA VOLUNTAD DEL PACIENTE.- SUS ALCANCES.

 

Dentro de este ámbito del poder de disposición relativo que el paciente posee sobre su propio cuerpo, esta facultado para asentir o disentir con el tratamiento o plan de salud propuesto por el médico.

 

En este sentido, la voluntad del paciente es soberana -en principio-, entendiéndose que actúa dentro del marco de libertades que le son propias, conforme lo recepta la Constitución Nacional en su art. 19, la Ley 17.132 en art. 19 inc.3° y el Código de Ética Medica en su art. 12, por tanto el medico esta compelido a respetarla.

  

Sin embargo, no nos podemos olvidar que esta autodeterminación del paciente siempre se encuentra bajo los efectos de la relatividad del poder de disposición sobre esta índole de bienes (extrapatrimoniales). Los límites de su derecho estarán dados por la Ley Natural y la Ley Positiva; por el orden publico; por la moral y por las buenas costumbres (art. 953 C.Civ.).

 

El paciente podrá autorizar o repeler un acto médico dentro del plan de salud propuesto por el profesional, siempre que con su expresión de voluntad -en el caso asentimiento o negativa- no afecte de modo directo a su propia existencia, no lesione un interés general, ni vulnere derechos de terceros.

 

Fundamentos de Derecho Natural, principios del Derecho Positivo, y razones de orden publico nos conducen a advertir   la existencia de limites a este poder o libertad excepcional que poseen las personas para disponer de su propio cuerpo.

 

Desde la óptica del Derecho Natural interpretamos que el hombre esta sustraído de ordenar el principio y el fin de su existencia. En lo vinculado estrictamente con el poder de disposición del propio cuerpo, entendemos que la persona no es la propietaria o dueña absoluta de su cuerpo, sino solamente un mero usufructuario (Lopez Medrano, Obiglio, Pierini, Ray en “Pio XII y las Ciencias Médicas”, Edit. Guadalupe, Bs.As).

 

Dentro de este razonamiento entendemos que la vida y la integridad física del hombre son en principio indisponibles,   y que todo acto que las vulnere es ab-initio ilícito ya que ningún poder humano puede autorizar o avalar su minoración o destrucción.

 

Por su parte, fundamentos de orden público nos conducen a sostener que el Estado detenta la protección de la vida e integridad física de los individuos y que tomando en cuenta la formación técnica y la habilitación estatal para el ejercicio de la medicina, delega en los profesionales de la salud la custodia de este derecho.

 

Es por ello, que un sector de la Doctrina Jurídica Nacional (López Bolado, entre otros) sostiene dentro del contexto del contrato de asistencia médica y  en razón de la especial  vinculación que el medico posee con los  bienes jurídicos en juego (salud, integridad física, vida), el profesional  asume frente al paciente el rol de garante de su salud.

 

Otras opiniones con diferentes fundamentos filosóficos, pregonan el respeto por la libertad y la dignidad de la persona y sostienen que el individuo posee amplias facultades para disponer de su cuerpo y de su propia existencia.

 

Algunas de estas tendencias, privilegian a la libertad sobre otros derechos y afirman que sin libertad la vida carece de sentido. Otros, con fundamento en la libertad de conciencia sostienen que el hombre tiene el poder de adherir a determinados dogmas, actuar en consecuencia y decidir sobre su propia vida. Otro sector sostiene que en materia de disposición del propio cuerpo se impone el respeto a la dignidad humana y que en el marco de ella el hombre es libre de decidir.

 

Desde nuestra posición entendemos como un contrasentido alzar las banderas de la libertad para facultar a cada individuo a disponer de su propia existencia.

 

La libertad por la libertad misma carece de interés porque si no hay vida no existe ámbito de desarrollo de otras libertades. Sin vida los demás derechos y libertades ya no existen, en palabras del Dr. Alberto Bueres, "si falta la vida no es que los demás derechos no merezcan la pena, pues si falta la vida no existe persona". 

 

 

2) LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL MEDICO FRENTE AL DERECHO DEL PACIENTE A DISPONER DEL PROPIO CUERPO.- SUS ALCANCES.

           

En el marco del contrato de asistencia médica, el profesional de la salud, y como norma general, esta compelido a respetar la voluntad del paciente en cuanto a su derecho relativo de disponer de su integridad física.

 

En este sentido hemos enunciado con anterioridad que entendemos que la voluntad del enfermo es soberana. La Ley 17.132 art. 19, inc. 3°, en relación a los deberes del médico, impone al profesional el respeto a la voluntad del asistido con algunas salvedades también legisladas (alienación mental, el estado de inconciencia, o la tentativa de suicidio).

 

            Esta misma Ley, en su art. 2° considera como ejercicio de la medicina a aquella actividad profesional encaminada a la recuperación, conservación, y preservación de la salud de las personas.

 

Con similar criterio, el Código de Ética Medica en su art. 117 indica que el médico, en ningún caso esta autorizado para abreviar la vida del enfermo, sino para aliviar su enfermedad mediante los recursos terapéuticos del caso, debiendo respetar la libertad del paciente siempre que tal determinación no redunde en perjuicio de su salud (art. 12 CEM).

 

De ello concluimos que este deber del profesional de respetar la voluntad del paciente, cede cuando el asistido con su determinación y en uso de su derecho a disponer de su cuerpo puede generar o causar algún perjuicio mayor en detrimento de su integridad física.

 

            Normas éticas y jurídicas, imponen al profesional médico una conducta positiva a observar frente a tales actitudes. Le exigen un deber de actuar encaminado a preservar la salud y la vida de la persona asistida, y dentro de este contexto entendemos que ya no sería obligación del profesional respetar la voluntad del paciente en cuanto a su determinación de disponer de su integridad física cuando con su decisión esta comprometiendo su propia existencia.

 

Entendemos que puede considerarse valido “imponer” al paciente el tratamiento médico cuando el plan de salud indicado tienda a preservar su integridad psico-fisica, verse sobre una técnica segura y con estadísticas favorables acerca de la recuperación, con probadas posibilidades de curación, no se trate de intervenciones mortificantes y sean practicas que posean aprobación científica, evitando siempre el ensañamiento terapéutico, el que quedaría excluido de la línea de pensamiento expuesto.

 

Si el profesional ha brindado información clara, accesible y completa al paciente, y ha agotado las técnicas de persuasión, y a pesar de ello  el enfermo  mantiene una negativa infundada a recibir tratamiento, siempre en el supuesto de que la determinación adoptada por el asistido pudiere evaluarse como atentatoria contra su propia existencia o afectare derechos de terceros, es valido y aceptado peticionar una autorización judicial para realizar el tratamiento denegado injustificada e irrazonablemente por el paciente (Guastavino Elías, Negativa a aceptar una transfusión de sangre, LL 1976-A-4 ; Basso Domingo, Nacer y morir con dignidad, pags. 436/8 Depalma, Bs. As. 1993).

 

No obstante ello, si el cuadro clínico o afección del enfermo no admitiere dilaciones el profesional tendrá que actuar conforme se lo aconsejen e indiquen las normas éticas y los avances de la ciencia, y en su caso ejecutar el acto médico aun sin mediar autorización o a pesar de la negativa a recibir asistencia por parte del paciente.

 

Entendemos que en estas ultimas hipótesis el deber de actuar del profesional se impone por sobre el derecho del paciente. El medico debe observar una conducta positiva y efectiva. Este obrar inconsulto o en contra de la voluntad del paciente, encontrará justificación jurídica en el cumplimiento de un deber legal de actuar, contemplado en la norma del art. 34 C.Penal (Pérez de Leal Rosana, Responsabilidad Civil del Médico. Edit, Universidad, Bs.As. 1995).

 

Contrariamente, la abstención, el no actuar,  en estos casos puede ser fuente generadora de responsabilidad profesional en los términos del art. 512 y 902 del C.Civil, abandono de persona (art. 106 C.Penal); homicidio culposo (art. 84 C.Penal); ayuda al suicidio (art. 83 C.Penal) o cuanto menos por lesiones culposas (art. 94 C.Penal).

 

            El poder de disposición de su propio cuerpo que el paciente posee dentro del marco del contrato de asistencia médica se encuentra limitado al uso regular de un derecho, y por ende encaminado únicamente a fines estrictamente terapéuticos, a la preservación de integridad física y de la vida.

 

 

III) LAS DIRECTIVAS ANTICIPADAS DE TRATAMIENTO COMO TENDENCIAS ACTUALES VINCULADAS CON EL DERECHO A DISPONER DEL PROPIO CUERPO.

 

            Dentro del marco de las soluciones actuales y tendencias de vanguardia relacionadas con el poder de disposición del propio cuerpo, se ha generado un interesante debate sobre las denominadas “directivas anticipadas de tratamiento”.

 

Las directivas anticipadas de tratamientos médicos son manifestaciones documentadas en las que los pacientes dejan sentado de modo expreso como desean ser tratados en ocasión de de enfrentar graves peligros de invalidez, enfermedades terminales o muerte y para el caso de que en aquel momento futuro no estuvieren en condiciones de manifestarse validamente por si mismos (Mazini Jorge, las directivas anticipadas para tratamientos médicos, JA 2001-IV-1264).

  

Sus partidarios sostienen que para la bioética clínica es importante disponer de elementos que permitan al paciente ejercer su autonomía, y si bien en nuestro país no existirían antecedentes institucionalizados sino algunos casos aislados, en otras partes del mundo estas “directivas anticipadas de tratamiento” ya se encuentran incorporadas a la práctica médica.

 

Aun en el caso de considerárselas validas, no debe perderse de vista que estas “directivas” deben ser aceptadas de modo restrictivo.

 

Una parte de la Doctrina entiende que deben ser evaluadas y receptadas solo como un mal menor y de ningún modo como reemplazando a la discusión directa y oportuna de la situación entre medico y paciente.

 

Tomando en cuenta los intereses del enfermo, y aun en el supuesto de considerarse que estas directivas resulten nulas como tales, pueden ser orientadoras y de utilidad al momento de tener que “decidir por otro”.

 

Según nos informa la literatura médica, estas pautas orientadoras formuladas por el paciente pueden consistir en “testamentos de vida” o en “mandatos especiales en materia de salud” u otras variantes.

 

En nuestro país ha habido distintos intentos de implementar el “testamento de vida o vital” y en muchas instituciones ya se han incorporado a la historia clínica a solicitud del paciente cuando este pide realizarlo.

 

Como tantas otras situaciones, esta es una realidad más instalada en el seno de la sociedad y que como tal requiere de análisis y de pautas orientadoras.

 

Por nuestra parte, dentro de las “directivas anticipadas de tratamiento medico” rescatamos como viable la modalidad que se implementa como una “manifestación dentro de la Historia Clínica”.  Lo aceptamos con reservas y siempre que se circunscriba a una anotación, documentada e incorporada al mismo cuerpo de la historia clínica del paciente. Del mismo modo en que se dejan documentados sus datos personales, así tambien puede quedar asentado el sentido de voluntad del asistido acerca de los límites a tener en cuenta en los tratamientos médicos que fuere necesario implementar a futuro y en algún momento de su vida.

 

Resaltamos que solo admitimos que estas “directivas anticipadas de tratamiento” reemplacen a la expresión directa y actual del paciente únicamente en caso de que el asistido carezca de discernimiento, lucidez, o condiciones psíquicas o mentales adecuadas o requeridas para considerar valido su consentimiento en la oportunidad.

 

Entendemos que como requisito de validez, estas “directivas anticipadas de tratamiento” deben reunir una serie de elementos: estar firmadas por el interesado -si es posible en presencia de un testigo que tambien suscriba la manifestación-,  actualizarse o renovarse en el tiempo, estar encaminadas a brindar pautas genéricas y orientadoras de tratamiento para ser tomadas en cuenta por quienes tengan que reemplazar  al paciente en la decisión, y de modo alguno podrán contener indicaciones que en forma directa o indirecta importen atentar contra la propia existencia del enfermo, debiendo  respetarse toda indicación tendiente a evitar que se efectivicen ciertos tratamiento o practicas que resulten mortificantes para el asistido.

 

Hay un punto que resulta trascendente en esta cuestión y que nos ha conducido a considerar a las “directivas anticipadas de tratamiento” con cierto beneplácito. Observemos que “directivas anticipadas” mediante estas orientaciones se evitaría suplir de modo absoluto el consentimiento del enfermo por la voluntad del familiar a cargo, quien en estos casos normalmente decide por si y según lo él personalmente cree y entiende adecuado, independientemente de los intereses del paciente.  

 

Mediante este novedoso sistema esta “sustitución supliendo el consentimiento de otro” variaría y se transformaría en una “subrogación del consentimiento del enfermo”.

 

En estricto sentido técnico, “suplir” no significa lo mismo que “subrogar”. En este ultimo caso la determinación a tomar ya no es lo que el familiar a cargo cree y entiende adecuado decidir, sino lo que era o es la voluntad real del propio asistido conforme a las “directivas anticipadas de tratamiento” que ya ha dejado manifestadas. Sin dudas que esto otorga un mayor marco de respeto a la persona y a los derechos de quienes bajo ciertas circunstancias se encuentran impedidos de hecho para exteriorizar su pensamiento y tomar decisiones por sí mismos.

 

           

 

Dra. ROSANA PÉREZ