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FALLO: “PORTAL DE BELEN”

 

        (LOS NIÑOS “DEL DIA DESPUES”)

 

 

por Ana M. Mc Nally

 

 

 

El 5 de Mayo de 2002  un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió revocar la autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social a los Laboratorios GADOR S.A., para que fabrique, distribuya y comercialice la píldora abortiva “Inmediat”, más conocida como “la píldora del día después”.

 

LOS HECHOS: Primera Instancia

 

La actora,  “Portal de Belén Asociación Civil s/ fines de lucro”, promovió una acción de amparo con el objeto de que se revoque la autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social, se prohiba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de Laboratorios Gador S.A., cuyo nombre comercial es Imediat., en virtud de considerar y probar que dicho fármaco tiene efectos abortivos

 

La jueza de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nro. 3 de la ciudad de Córdoba , hizo lugar a la acción de amparo incoada por entender que el fármaco atentaba contra la vida por los siguientes argumentos :

·         Qué se reclamó? : la actora reclamó por amparo el retiro de la autorización otorgada y que se prohiba la fabricación, distribución y comercialización de ‘Imediat”

·         Por qué se reclamó? :

     Por cuestiones de hecho: porque dicho fármaco posee un mecanismo operativo que después de la concepción impide el implante o elimina al embrión recién implantado. El resultado es la muerte de una persona humana

      Por  cuestiones de derecho: porque las normas jurídicas        positivas protegen la vida desde la concepción.

               Por derecho procesal constitucional: Amparo art. 43 CN y ley 16.986

DECISION DE LA CAMARA

La demandada, Laboratorios Gador S.A., recurre la sentencia de Primera Instancia y  el Tribunal de Alzada , la Sala B de la Cámara Federal de Córdoba, resuelve hacer lugar a la misma. El argumento que esbozaron es el siguiente: No procede el amparo pues no hay ilegalidad manifiesta de la conducta de la demandada y se trata de “cuestiones opinables”.

Entre otros argumentos estimaron que corresponde revocar la sentencia en todas sus partes y en consecuencia rechazar la acción de amparo intentada, por resultar la pretensión ejercitada absolutamente ajena al ámbito de judiciabilidad del Poder Judicial de la Nación.( secciones V y VIII del voto).

 

En el primer voto se sostiene que la cuestión a determinar es la siguiente: a)Si la fecundación del espermatozoide y el óvulo constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida humana(...) ; o b) Si también se requiere para el inicio de la vida la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno”, expresando que sería “procesalmente imposible la ponderación integral, definitiva y total del asunto en el estrecho marco de un proceso sumarísimo, y humanamente desmedida la pretensión intelectual de una resolución con esos alcances” y que estas cuestiones no deben discutirse en los Tribunales, sino en otros ámbitos intelectuales.

 

Igual es la resolución pronunciada por los otros dos camaristas : la cuestión a resolver requiere la determinación del momento de comienzo de la existencia  del ser humano.

OBSERVACIONES : realizamos, pues, un breve análisis que consideramos indispensable para que se comprenda lo inexplicable y contradictorio de este fallo.

La cuestión a resolver no es la planteada por la actora:

         Recordemos que la actora solicitó la revocación de una autorización y que se decrete la prohibición de fabricar y vender el fármaco que produce la muerte de los niños. Esta es sin lugar a dudas una cuestión judiciable y no estamos frente a cuestiones abstractas o científicas o no jurídicas. Sostener esto último es alterar la pretensión de la actora.

Los tres votos sostienen que la cuestión es resolver el momento en que comienza a existir el ser humano. Ante todo es necesario considerar y determinar ciertos conceptos para avanzar en el tema que nos ocupa para ello  recurrimos a la doctrina. Nerio Rojas en su libro “Medicina Legal” define: “Aborto es la interrupción provocada del embarazo, con muerte del feto, fuera de las excepciones legales”. El aborto criminal podría definirse según Cuello Calón como “la muerte del fruto de la concepción en cualquiera de los momentos anteriores a la terminación de la gestación, con o sin expulsión del vientre de la madre.” ( “Tres Temas Penales” Borch, Barcelona 1995, pág. 23)

 

R. C. Núñez, expone que su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto, en la interrupción prematura del proceso de la gestación mediante la muerte de su fruto. Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: a) la existencia de un embarazo, b) la vida del feto y c) su muerte a raíz de los medios abortivos utilizados al efecto.( “Derecho Penal Argentino” .P.E. T.III, pág.163).

 

Es el primero de estos presupuestos (la existencia de un embarazo), el que nos ocupa. La pregunta es entonces: Desde cuándo hay embarazo?. Es decir, desde cuándo comienza la vida del feto, bien jurídico protegido: “El código penal incluye el aborto entre los delitos contra la vida. La vida del feto ha sido y es el bien resguardado por nuestra legislación punitiva del aborto”.( R.C. Núñez. Ob. Cit.pág. 160).   Es a partir de este interrogante que se han suscitado posturas divergentes, las que se detallan a continuación:

a)      Desde el momento de concepción,( unión de las células germinales : el huevo femenino es fecundado por el semen).

b)      Desde la formación del sistema nervioso.( catorce días posteriores a la fecundación)

c)      Hay feto con vida  a partir del 3er. mes de embarazo, antes es embrión

d)     Desde la anidación y fijación del huevo o cigoto en el útero materno( siete días posteriores a la fecundación). Esta el la postura a la que adhiere el fallo comentado.

La mayoría de la doctrina apoya la primera de estas tesis. Es el preciso momento de la concepción  el que se considera que da comienzo a la vida humana, vida del feto

En efecto como sostiene Soler, nuestra ley penal protege a la vida humana desde el momento de la concepción hasta la muerte natural. La muerte del feto es punible en todo momento a partir del comienzo de la gestación, así es indiferente que se trate de un embrión recién formado o de un feto próximo a la madurez. Esta es doctrina comúnmente admitida, sólo se apartan de ella los que piden la impunidad del aborto practicado dentro de ciertos plazos de tiempo ( 7 días, 14 días, 3 meses...) a partir de la concepción.

Conclusión:  En todo el Derecho argentino, los únicos que dudan si la concepción por sí misma origina la vida humana o , además habría que añadirle la anidación, son los tres integrantes de la sala B de la Cámara Federal de Córdoba.

Pero la cuestión aquí planteada no tiene relevancia jurídica en la controversia que nos ocupa, ya que es la ley vigente aplicable la que nos dice que el nasciturus tiene derecho a la vida desde su concepción. Es el legislador el que ha dado la respuesta, más allá de las diferentes opiniones que puedan surgir al respecto.

 

EL FALLO DE LA CORTE

 

La actora llega a la Corte por medio de un recurso extraordinario. La que sostiene entre otros no menos importantes argumentos :

·         Que dicho recurso es siempre admisible cuando está en juego el derecho a la vida previsto en en la Constitución Nacional , los diversos Tratados Internacionales y la ley civil ( art. 75, inc. 22 C.N., 4.1. Pacto San Jose de Costa Rica, 6 Convención sobre los Derechos del Niño, 2 Ley 23.849 y Título III y IV de la Sección Primera del Libro I del Código Civil) . Sostiene que “...el comienzo de la vida tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación...” “...tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo....que el niño deba después desarrollarse en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorporea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación...”

·         Que asimismo , “...es un hecho científico que la ‘construcción genética’ de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues ‘el ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles”

·         Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión Nacional de Etica Biomédica, a solicitud del señor ministro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en Primera instancia.

·         Que según surge del mismo prospecto del fármaco tiene los siguientes modos de acción: “...inhibir la fertilización, modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración  del endometrio que lleva a inhibir la implantación”

·         Que este último efecto señalado es una amenaza efectiva e inminente al Bien Jurídico primordial de la vida que no es susceptiible de reparación ulterior.

      Por todo lo expuesto  la Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la C.N. y por lo tanto se configura así una situación excepcional que revela la necesidad de ejercer la vía del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. Aplicando así el Principio “pro homine”.

      Por ello y a nuestro entender correctamente, se declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revocó la sentencia apelada, se hizo lugar a la acción de amparo y se ordenó al estado Nacional- Ministerio de salud y Acción Social- que deje sin efecto la autorización , prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco abortivo.