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El estándar del interés superior del menor no se erige como límite frente a la patria potestad.

 

Propuestas de lectura armónica del art. 264 Cód. Civil, en atención a los supuestos de tenencia, adopción y homosexualidad.

 

Por Úrsula Cristina Basset. Profesora adscripta de Filosofía del Derecho, Introducción al Derecho y Doctrina Social de la Iglesia, en la Universidad Católica Argentina (Buenos Aires)

           

0. Introducción

 

En 1997[1] se publicaba la reimpresión del libro Derecho de Visitas, de autoría de la Dra. Lidia Makianich. El libro asomaba a la luz después de diez años de experiencia de la ley de divorcio en la Argentina. La autora, participante asidua de congresos internacionales en la materia, docente adjunta de la Universidad de Buenos Aires desde hace más de veinte años, llevaba ya varias publicaciones sobre el asunto.

Tal vez sea en los primeros capítulos de la obra, en que queda perfilada una idea de gran interés, que la especificidad del libro no permite desarrollar: la dificultad de sistematizar criterios para la resolución de los conflictos derivados de la atribución de la tenencia y régimen de visitas. Sin embargo, la potente emergencia del interés superior del menor[2], erigido en principio del derecho[3], no ocultaba a la inteligencia de la autora la dificultad intrínseca del asunto, lo que la llevó a numerosos párrafos adicionados a fin de justificar una investigación de contenido científico, en un terreno farragoso.

Ya en el primer capítulo de la obra, la autora advierte con cita de Francisco Rivero Hernández, que: "...esta clásica ... escuetamente regulada en los textos legales, ha revelado, sin lugar a dudas, una enorme energía en la conflictiva familiar, generadora de copiosa jurisprudencia." Siguiendo a Rivero, es introducida la vieja contraposición entre la Interessenjurisprudenz (postulada primero por Felipe Heck, y sostenida por el último Rodolfo von Ihering, que en este caso produciría la prevalencia del estándar del interés superior, y el descarte de los institutos opuestos), y la Begriffsjurisprudenz (dogmática jurídica, aquí: la necesidad de sistematizar fórmulas directivas precisas de aplicación del estándar en cada caso, para facilitar al juez su labor).

Pero apunta nuestra autora, que es precisamente en estos casos en los que más se dificulta sistematizar, pues las circunstancias están más cargadas de matices que en otros campos del derecho.

            Las consideraciones epistemológicas que anteceden, dejan planteado el problema principal que se propone abordar esta ponencia: a saber: ¿Cómo debe articularse el interés superior del menor, en relación los derechos contenidos en el instituto de patria potestad?

 

1. Planteo del problema

 

Define Daniel Hugo D’Antonio al instituto de patria potestad como un conjunto de derechos-deberes integrado por “el amplio espectro de conductas que la ley espera de los padres para el cumplimiento de la finalidad reconocida a la máxima institución protectoria de la minoridad[4]

En efecto, la institución de la patria potestad, o también la autoridad de los padres[5], es una autoridad-servicio[6]. Es sabido, que el latín auctoritas[7], proviene de auctor (autor) y del verbo latino augere (aumentar). El que está en el lugar de la autoridad, está allí como el que sirve, para ayudar al desarrollo (aumento, cualitativo en nuestro caso) de su subordinado. Los padres están al servicio de sus hijos, para acompañarlos, auxiliarlos y ayudarles a crecer y desenvolverse como personas. El pedagogo italiano Gesualdo Nosengo, afirma que la situación del niño en la educación es centralidad dinámico-teologizada[8], por cuanto la autoridad está al servicio del educando que tiene puesto central y terminal. Y esto no de manera abstracta, sino en el movimiento propio de realización vocacional del menor.

Rivero Hernández[9], en un libro de reciente aparición, dice: “El interés de los padres en el ejercicio de la patria potestad – se ha dicho- es un elemento teleológicamente secundario- porque su derecho y su poder, en ese ámbito, es eminentemente instrumental, más que intrínsecamente suyo...”. En este sentido, el desarrollo tensional de los hijos hacia su propia vocación, es el centro y causa fin de la patria potestad.

Esta causa final abarca el desarrollo bio-psico-socio-espiritual[10] del menor. Así, la patria potestad está integrada por un plexo de obligaciones tendientes al cuidado del menor en orden a su crecimiento personal. Los derechos-deberes comprendidos son: asistencia, educación, administración de los bienes, usufructo de los bienes de los hijos, representación y tenencia.

En esta ponencia, se estudiará como incide el interés superior del menor, en los criterios de adjudicación de la tenencia, tomada ésta como parte integrante de los derechos y deberes emergentes de la patria potestad. Se incluirá también, algunos casos vinculados con la homosexualidad (incluso algunos relativos a las solicitudes de adopción, por razones de analogía con el tema principal). Finalmente se intentará  esclarecer la vinculación de estos institutos con la tutela de la familia y el orden natural.

 

2. Método

 

El derecho es una ciencia práctica, pues su objeto propio son precisamente las acciones humanas en cuanto adecuadas o no a la norma. Toda ciencia práctica, es evidente, resulta de la proyección de una teoría[11] En consecuencia, habremos de tenérnoslas con tres niveles de reflexión, claramente esbozados en la obra citada en la introducción:

1.        Nivel metacientífico, o informativo de la ciencia del derecho.

2.        Nivel científico o teórico

3.        Nivel práxico o fenoménico del derecho[12].

Comencemos con el primer nivel de reflexión es decir el metacientífico.

 

3. Nivel Metacientífico

 

Un ejemplo del primer nivel de reflexión, lo encontramos en la señalización de la ideología que se esconde detrás de cada concepción del derecho. Nos basta la experiencia para refrendar lo dicho. Cada uno sabe que antes realizar un acto, realiza una deliberación interior buscando cuál será el movimiento más adecuado para la consecución del fin.[13] Es la dialéctica de medios y fin. He aquí que la deliberación en el acto demuestra el componente intelectivo en el discernimiento de una verdad práctica. Esa verdad práctica es la proyección de la verdad especulativa (en el orden del ser) al ámbito práctico (orden del obrar).

El derecho, la ciencia del derecho, como ciencia práctica, está vinculada necesariamente a estratos superiores de conceptualización de lo real. El que cultiva la ciencia, le guste o no, de manera consciente o inconsciente, suscribe (o postula, si es muy original), una idea del mundo que lo rodea.

 Y esto responde a razones formales epistemológicas, como hemos visto, en el caso de la deliberación para la acción, lo que aquí enunciamos es comprobable de manera experiencial.

A guisa de ejemplo: Supongamos que alguien pensara que el mundo es increado, y que todos somos una emanación de una suprema Voluntad. Y que nos resistimos a creerlo, por lo cual vivimos en un mundo de apariencias, a las que atribuimos la existencia. Esta resistencia que oponemos a la única Voluntad es dolorosa, por eso es que el mundo se reduce a dolor, miseria, pena y muerte. Para escapar de este dolor implacable del mundo aparente, nos refugiamos y buscamos con desesperación consuelos, desatando un egoísmo brutal.

Ahora, proyectada esta teoría metafísica que se acaba de enunciar al mundo del derecho, resultaría lo siguiente: Para poder vivir los unos con los otros será preciso concentrar poderes hegemónicos que impongan tiránicamente una voluntad imperante (sin referencia a un orden objetivo, puesto que no hay naturaleza humana). El derecho será entonces un voluntarismo que deberá imponerse a cualquier precio.

Lo que acabo de enunciar es una tosca simplificación de las ideas de Arturo Schopenhauer[14], prolegómeno de las ideas que sostuvieron al régimen nacional-socialista.

Se ha querido demostrar con este ejemplo sencillo que la epistemología propone modelos formalmente válidos para cualquier “ideología” que sostenga un científico. (y reiteramos el uso del término “ideología”, que en sentido estricto, consideramos inadecuado).

En efecto, se descubre en cualquier postulado científico la subsunción del derecho en las ciencias que lo subalternan y cuyo objeto la ciencia del derecho especifica. En primer lugar, hay que hablar de la metafísica, que estudia al ser en cuanto común, es decir, en cuanto que es y no en particular[15]. De ella dependiente, la antropología, que es la parte de la filosofía de la naturaleza que estudia al hombre, único vertebrado capaz de pensamiento racional.

Empero, lo que suele estorbar a los estudiosos del derecho es la presencia de los fastidiosos moralistas en la lista de las subalternaciones.  (Hay que ver que desde Kant a esta parte, la moral nos evoca insulsos y agobiantes imperativos.)

La moral coincide con el derecho en el objeto material: pues ambas disciplinas estudian un producido del hombre: el acto humano bajo la formalidad de su adecuación a la norma que lo rige y al fin al que tiende el hombre.

Dentro de la ética se encuentra la ética social, que estudia las acciones transeúntes de relevancia social en su adecuación a la norma directiva al bien político de la sociedad.

A la ética social está directamente subalternado el derecho.

Las ciencias subalternantes del derecho, son informativas de éste, en la medida en que sus conclusiones fundan los principios de la ciencia del derecho.

Para no desviarnos más del objeto de este trabajo: diremos que el derecho estudia la acción humana social en su adecuación a la norma directiva al bien político, concebido como un orden mínimo social exigible; según la definición clásica.

¿Por qué la desviación del objeto de este trabajo? Pues, para demostrar que la subalternación del derecho es una exigencia epistemológica.

De hecho, estamos aquí congregados en un simposio de filosofía del derecho porque todos comulgamos en que hay un conocimiento especulativo detrás del práxico.

No seamos ingenuos: el callarnos nuestra visión del mundo, lejos de ser señal de pretendida objetividad, no impide que nuestra cosmovisión hable a gritos cada vez que formulamos una idea, precisamente a través de esa idea. El científico del derecho no es a-metafísico. Puede que sea agnóstico, lo cual es una postura metafísica invalidante para la práctica científica: pues si no se puede conocer la esencia de las cosas, no tiene sentido la ciencia que es el conocimiento riguroso y metódico de la realidad.

Igual ingenuidad es afirmar que el derecho no depende de la moral. Por supuesto que depende de la moral. El científico del derecho tiene una cosmovisión, tiene una idea de lo que es el hombre, sobre cuál es su fin y en consecuencia tiene en su haber un conjunto de afirmaciones sobre la ciencia moral. Podremos discrepar en esas ideas y consecuentemente discreparemos de su proyección en normas jurídicas.

 

4. Nivel práxico-fenoménico

 

En rigurosa deducción, correspondería que hablemos del nivel 2: teoría del derecho. Sin embargo, les propongo hacer el camino inverso. Andemos la ciencia desde los fenómenos jurídicos, por la vía de inducción, a la regla. Veamos si así la “justicia y la paz se besan” cita sálmica que puso Isak Dinesen en boca del general Loewenhielm, en medio, también, de un banquete.[16]

Pasemos al fenómeno, al máximo concreto de la realidad jurídica. En este caso seleccionaremos la porción de los fenómenos jurídicos referidos al derecho de familia[17]. En el devenir de los años de práctica e implementación del divorcio, como es sabido[18], la cantidad de rupturas familiares se ha incrementado more geometrico (para azotar nuestras mentes forenses).

La incidencia de familias partidas no se ha resuelto ni se ha contribuido a la paz social. Lejos de apartar odios y rencores vitalicios, de matrimonios que convivían a regañadientes, destilando malestar a sus hijos. Lejos del modelo de la resolución pacífica que se esperaba con el divorcio por causal objetiva que hace moralmente (¿?) imposible la convivencia, lejos de películas de Woody Allen, en el que “los tuyos conviven con los míos y mi ex- y yo somos amigos”[19], cualquiera que reúna un mínimo de experiencia tribunalicia conoce las terribles peleas púnicas entre marido y mujer, cuyas saetas suelen ser los hijos. 

Nuestros tribunales archivan contiendas sobre el establecimiento escolar, la religión, y hasta el corte de pelo del menor ...[20] Señalaba Makianich, “que hoy se advierte una marcada tendencia a utilizar la instancia judicial” para resolver la conflictiva familiar. El sociólogo francés Francisco de Singly, en un estudio reciente, demuestra como el estado en respuesta, ha avanzado sobre la familia, reemplazándola en la toma de decisiones, con diversos aparatos de control [21].

Los padres no llegan a resolver sus problemas de “común acuerdo” y la beligerancia impulsa a buscar un árbitro que imponga con autoridad y poder de coerción, las normas que ellos no logran discernir y aplicarse a sí mismos. La cuestión se vuelve candente cuando son los niños y su custodia, el objeto de la disputa.

Está de más, por no reiterar lugares comunes, hablar del daño psicológico estructural que sufren los menores[22]. Según el civilista y filósofo francés Felipe Mallaurie, la sola situación de familia verdaderamente conforme al interés superior del menor es aquella en la que el padre y la madre conviven en matrimonio normal.[23] Se encuentran presos de tirones desgarradores entre figuras que estaban llamadas a ser la base segura[24] de su estabilidad psíquica y social. Quienes debían proveer el sustento del crecimiento, anticipando el amor para engendrar capacidad de amar; se odian y pelean, fracturando como un sismo, el apoyo necesario para la precaria personalidad del menor. Siguiendo una vez más a Mallaurie[25], no hay solución buena, sólo puede aplicarse el principio del mal menor.

Esto ha generado el movimiento internacional[26], que en la línea del “reconocimiento” de derechos crecientes a distintos sectores de la humanidad (group rights), ha descubierto la desprotección de los niños. Es así que se ha desarrollado un campo del derecho que se dedica a los derechos de los niños (children’s rights). Esta nueva división del derecho se erige con alguna autonomía, tal que interpenetra distintas divisiones del derecho, imponiendo sus principios aquí y allá (los derechos de los niños en los conflictos bélicos armados, derechos de los niños involucrados en actos delictivos -derecho penal-, derechos de los niños relativos al trabajo de los menores –derecho del trabajo y de la seguridad social-, el campo del derecho internacional privado en las adopciones entre países, y también, por qué no, en el mismo campo, se ha querido incorporar a los niños no-nacidos –antes parte integrante del derecho fundamental a la vida, en general, ahora, incorporado dentro de las discusiones articuladas entre la bioética y el derecho)

Decíamos que la cuestión tiene color internacionalista. Como es por todos sabido, es esta misma preocupación, la que se ha expresado en la Declaración sobre los Derechos del Niño (1988, Organización de Naciones Unidas), fruto de diez años de negociación pluralista entre “delegaciones gubernamentales, organizaciones intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales”[27]. Las proposiciones fueron aceptadas por consenso, y cada delegación tenía poder de veto sobre las propuestas.

La clave de bóveda está postulada en el art. 3: “In all actions concerning children, wether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration”[28] El estándar del interés superior del menor aparece luego mencionado en 8 ocasiones en el mismo documento.

Su imprecisión ha generado la discusión sobre sí debía entenderse como principio hermenéutico de la Convención o más bien debía entenderse como una recomendación general a los estados, cuyo contenido estaba enunciado en los demás artículos de la Declaración. Generalmente ha prevalecido la primera interpretación, sobre todo a partir del auge irremisible de la recepción de este principio como normativo en la jurisprudencia en todo el mundo. No obstante, podría concebirse, siguiendo al Dr. Félix Lamas[29], ora como principio hermenéutico de otros enunciados legales, ora como principio normativo.

Pero al decir de la abogada y filósofa inglesa Susana Wolfson, en un libro sobre las ideologías que sustentan este principio: “Aun una mirada superficial sobre el material relativo a este estándar devuelve la conclusión de que hay tal diversidad de opinión tanto sobre su significado como sobre su contenido; que el estándar deviene vacuo o carente de sentido.”[30]

Es asombroso que la idea se difundiera hasta transformarse en una especie de Babel universal, en la que convergen los idiomas y culturas más variadas. Idea supranacional, extraterritorial, es esbozada para sustentar los criterios más diversos y abstrusos.

Por ejemplo, en la otorgación de la tenencia a una persona declaradamente homosexual, los vocales de la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial de San Isidro, con fecha 8/7/2002, unánimemente votaron el siguiente texto de redacción de la Dra. Graciela Medina:Fundamentalmente valoro que es mejor para el interés del menor -en este momento- el vivir con su padre - El  padre tiene una familia constituida con otra esposa y tres hijos con los cuales M. mantiene una muy buena relación.--El menor quiere a sus hermanos y desde que convive con su familia ensamblada ha mejorado su rendimiento escolar.--El niño ---independientemente del profundo afecto que siente por su madre- se siente muy integrado con la familia paterna.-“.

Hace apenas unos días, la Dra. Morcillo, juez del Tribunal de Familia de la Cuarta Nominación de la ciudad de Córdoba, parece haber atribuido la custodia de dos niños a una pareja de homosexuales declarados, en sentencia de fecha 13-08-03. La noticia publicada en varios medios, proveniente de la agencia de noticias AP nos indica que “el padre de dos niños debía conservar la tenencia de sus hijos, sin que el hecho de que conviviese con su pareja homosexual implicara un argumento en su contra.” La magistrado rechazó un pedido de custodia presentado por la madre de los menores, que argumentó un supuesto "riesgo moral" para sus hijos dada la orientación sexual del padre. La juez parece haberse basado en informes del colegio de los menores y otros informes benéficos. Es lástima no contar con el fallo, pues sin duda debe contener consideraciones de interés, “Sin embargo, legalmente las parejas gays no pueden adoptar niños”, termina de manera lacónica la crónica de la agencia de noticias.

En Inglaterra, Miguel Freeman nos relata en un Anuario de la ISFL (Regards sur le droit de la famille 1992-93) dos casos relevantes respecto de la guarda de menores. Ambos invocaban el interés superior del menor. En el primero (affaire C. v C.), “una relación entre dos lesbianas ha sido descrita como un cuadro inhabitual para la educación de un niño. Era poco probable que el menor pudiera comprender en una edad joven, la naturaleza de la relación de su madre.” El caso traía otras circunstancias relevantes, pero la cita tiene envergadura suficiente para oponerse a otra resolución del mismo año: el affaire B. v B. La guarda de un niño de dos años fue confiada a la madre lesbiana, en atención a que el niño presentaba aspecto y comportamiento de varón y la madre era un “varón fallado” (garçon manqué) desde la adolescencia. “La decisión hubiera sido otra si la madre y su pareja hubieran sido ‘lesbianas militantes tratando de convertir a los otros a su modo de vida”.[31]

El caso más rimbombante, posiblemente sea el caso in the matter of adoption of a child whose first name is Evan[32] (Nueva York, 1992) en el que la compañera (lesbiana conviviente) de la madre biológica de Evan pretendía adoptar al menor. El niño había sido concebido por inseminación artificial por acuerdo de ambas integrantes de la pareja. Al haberse deteriorado sus relaciones, la madre biológica no tenía ninguna intención de que Diana (su pareja caída en desgracia y solicitante de la adopción) lo adoptara. El juez Preminger (interviniente en este caso) estimó que la adopción traería a Evan el beneficio emocional o afectivo –más importante que el económico y la seguridad adicional conferida por un reconocimiento formal de su relación con Diana en una sociedad organizada. La sentencia decía: “A medida que madure, su relación con dos parientes cariñosos implicados no será vista como una relación fuera de la ley, sino como apoyada en una situación legal derivada de una adopción aprobada por un tribunal”

Un caso semejante se discutió, para los memoriosos, en febrero del año pasado, en la Corte Europea de Derechos del Hombre. Un profesor universitario parisino, explícitamente homosexual, aunque célibe, de 47 años de edad, había solicitado la adopción plena de un menor. En Francia, ello no se admite (a diferencia de lo que ocurre en los Países Bajos y en Dinamarca). La Corte invocó el interés superior del menor, considerando que: “le droit de pouvoir adopter dont le requérant se prévalait selon l’article 343-1 du Code Civil trouvait sa limite dans l’interêt des enfants susceptibles d’être adoptés...Si l’on tient compte de la grande marge d’ appreciation à laisser ici aux Etats et de la nécessité de protéger les intérêts supérieurs des enfants pour atteindre à l’equilibre voulu, le refus d’agrément n’a pas transgressé le principe de proportionnalité.”[33]. La Corte Europea, a diferencia de lo que parece haber entendido la juez cordobesa fundaba el fallo en que “la comunidad científica... se halla dividida sobre las consecuencias eventuales de acogida de un niño por uno o dos padres homosexuales, habida cuenta del  restringido número de estudios realizados sobre la cuestión hasta el día de hoy.” (Consideración n. 42). Misma materia (custodia de menores por homosexuales), mismo principio (el interés superior del menor), resoluciones opuestas.

Hasta hace apenas 16 años, el art. 76 de la ley 2393 prescribía el criterio de otorgar la tenencia al cónyuge inocente, salvo los casos en que fuera inconveniente para el menor. La razón era evidente (entonces): implicaba un riesgo moral para el menor convivir con un hombre o una mujer escandalosamente inmorales. Le brindaría un mal ejemplo a los menores. Recogemos, por ejemplo, la siguiente cita de un fallo de 1982: “Si se probó que la esposa demandada vive en concubinato, se estima que lo más conveniente para los menores es que vivan con el padre. Al respecto se ha sostenido que el hecho de que uno de los cónyuges divorciados viva en concubinato constituye una causal que justifica la privación de la tenencia...Lo contrario resultaría perjudicial para la formación de la conciencia moral de los menores e inclusive para el normal desarrollo de su personalidad al introducir un factor de conflicto y de perturbación en el orden natural de los afectos. Para un hijo es doloroso que sus padres no se quieran, pero todavía lo es más que su madre haga vida marital con otro hombre.”[34]

 Este criterio, en atención al interés del menor, fue revertido prontamente. Incluso, sin descuidar los derechos del niño a ser oído, contra otros criterios que pudieran imperar la decisión del juez.  La lectura del interés superior del menor ha variado. Las nuevas nupcias no son inmorales. En realidad, el criterio de formación moral ha desaparecido de la consideración de las sentencias, a pesar de integrar el precepto legal positivo sobre la patria potestad. (Recordemos que el art. 264 Cód. Civil, hace expresa referencia a la protección y formación integral de los hijos como derecho –deber de la patria potestad).[35]

Y así podríamos seguir con casos en los que el derecho a la salud (sobre todo reproductiva) colisiona para los juristas con el derecho de patria potestad. (en la línea paradigmática del “Gillick case”). Y otros tantos supuestos más...

 

Aún dentro de las consideraciones del nivel práxico del derecho, deberemos cuestionarnos lo siguiente, respecto de la interacción del interés superior del menor y el instituto de patria potestad:

1) ¿No es lesiva del principio de seguridad jurídica, esta aplicación à la sans façon del principio del interés superior del menor?

2) ¿ No es también lesiva de la igualdad ante la ley? Pues observamos que en casos análogos la matriz ideológica que sobreescribe el principio del interés superior del menor, conduce a soluciones opuestas en el orden fáctico.

El iusfilósofo finlandés contemporáneo Aulis Aarnio de filiación dogmática, sostiene que cuando una norma es tan amplia que permite soluciones opuestas, el ciudadano que desea cumplir la ley no sabe a qué conducta atenerse. ¿Deberemos entonces, al modo anglosajón, sistematizar el enunciado de este principio, para que los jueces tengan directivas claras para implementarlo? Volvemos a la discusión entre la Interessenjurisrprudenz y la Begriffsjurisprudenz. Pero pasemos entonces al nivel teórico de la discusión, a saber:

 

5. Nivel teórico de la ciencia del derecho

 

Aquí nos preguntaremos qué es una norma, qué es un principio y por último, qué es un principio de derecho internacional. Luego intentaremos elucidar si conviene o no reglamentar estos principios, en orden a la seguridad jurídica y el principio de igualdad ante la ley. En última instancia nos cuestionaremos sobre la validez de este principio.

Entendemos por norma, un enunciado de orden práctico que contiene una directiva tendiente a la realización del bien común o felicidad de los hombres, promulgada por aquél que tiene autoridad para hacerlo. Como enunciado, es una derivación razonada del orden del ser al orden del obrar. Es decir, hay en la ley una plasmación práctica y tensional, respecto del bien del hombre y de aquello que lo hace feliz. La felicidad y el bien son las causas finales de la norma, cuya direccionalidad  les imprime dinamismo tendencial.

Según lo sostiene Lamas[36], las normas internacionales, en tanto que normas jurídicas “deben estar orientadas al bien común, como lo establece la recta razón”.[37]

¿Habrá que reglamentar este principio, según postulan los teóricos de la jurisprudencia conceptual o dogmática? ¿Es que se deberá buscar criterios explícitos, taxonómicos, para limitar la labor prudencial del juez? No parece necesario. Más bien, y como apunta Rivero, el camino debe discurrir más bien en orientar la aplicación de este principio al justo concreto. Aunque las soluciones que propone este autor para resolver el problema, sean discutibles, la intuición de encontrar el problema en el método jurisprudencial parece válida [38]

Nuestro último objeto de consideración en el marco teórico de la ciencia del derecho consiste en analizar la validez de el principio del interés superior del menor, en su relación evidentemente conflictiva en referencia a derechos-deberes de la autoridad de los padres[39].

Dijimos, más arriba, que el principio tiene carácter de norma, y como tal lleva impresa la direccionalidad tensional hacia el bien o felicidad. El enunciado práctico indica una conducta racional para alcanzar el bien o la felicidad. El estándar del interés superior del menor es un principio válido para alcanzar el bien o la felicidad del hombre. Ya analizamos cómo la autoridad de los padres era considerada un officium en beneficio de los hijos. Pero la centralidad-teleologizada de los niños es en función de un bien o un fin: es decir, tiende a la realización vocacional integral del niño. Y el problema es que en la lectura que se hace hoy día de la cláusula del superior interés, se omiten componentes esenciales en la realización del menor.

El primero de ellos, y el más grave posiblemente, es la omisión individualista que concibe que el bien familiar es una suma de bienes individuales o intereses eventualmente contrapuestos.[40] Es al contrario, la derecha la lleva Mallaurie cuando dice que el único interés superior del menor se realiza en una familia unida en la que la patria potestad se ejerce armónicamente.[41] Y esto tiene un fundamento ontológico. Es mentira que el bien individual prevalezca sobre los bienes supraindividuales. El bien individual se realiza en el bien común familiar, y el bien común familiar, en el bien común político. Lo que se esconde detrás de este postulado individualista, y no me refiero a Rivero, esta es una destrucción de los cuerpos intermedios de la sociedad[42], interrumpiendo la natural ordenación de la cadena de fines. En esta última perspectiva, el bien superior del niño no se contrapone de ninguna manera con los derechos-deberes emergentes de la patria potestad.

De otra parte, el otro problema que ha teñido el interés superior es su matriz pluralista y relativista.[43] En una lectura de esta índole, el principio tiende a decapitar por omisión, el fin o desarrollo formativo integral que postula nuestro art. 264 Cód. Civil, para omitir los derechos-deberes de los padres a la formación moral de los niños y el interés superior de los niños en desarrollarse moralmente para alcanzar la felicidad. Un entendimiento del interés superior del menor y de la patria potestad en el sentido de centralidad-vocacional teleológica del menor y de autoridad-servicio de los padres permite discernir en un adecuado diálogo de los dos institutos, ya que efectivamente la patria potestad se subordina al interés superior del menor armónicamente. Pero para esta subordinación armónica es preciso que la prudente tarea judicial tenga ante la vista la integralidad del bien del menor (y entre ellos, como parte fundamental: el bien moral y espiritual del menor y la obligación de los padres en orden a colaborar en su desarrollo).[44]

 

6. Conclusión

 

Y al fin, hemos ascendido la escala de la inducción para llegar a nuestro primer nivel, el metacientífico. Así pues, creemos que por lo dicho, en un correcto entendimiento del interés superior del niño, éste no limita, sino que subordina armónicamente a los derechos-deberes emergentes de la patria potestad, que es su causa instrumental.

Sin embargo, para que ese diálogo sea auténtico, deberá concebirse al interés superior del menor en un marco teórico objetivo y no individualista. En este sentido. afirmamos que la correcta lectura de la articulación del interés superior del interés superior y la patria potestad, deberá ser:

1) El interés superior del menor se realiza en el bien común familiar y que éste a su vez se realiza en el bien común político.

2) La finalidad de la institución es la formación integral del menor, en un sentido cabal, que incluya la formación moral y espiritual del menor.

3) Y, en consecuencia los padres deberán estar obligados a proveer a esa formación moral y espiritual. La patria potestad, ni ninguno de los derechos que de ella emergen, podrán ser utilizados fuera del servicio instrumental al bien del menor, en su perspectiva integral. Cualquier uso que sea ajeno a la ponencia anterior, deberá ser rechazado como ejercicio abusivo (cf. art. 1071 Cód. Civ.)

La House of Lords excluyó de la patria potestad a un padre, dada su homosexualidad, pues: “un padre razonable consideraría el impacto de su relación con el bienestar futuro del hijo, desearía proteger a su hijo de los riesgos asociados a la forma de vida homosexual“[45] Aunque en el día de hoy, estas convicciones ya no parecen tan seguras.    



[1] Edición príncipe: 1993. Lidia N. Makianich, Derecho de Visitas, Ed. Hammurabi, Bs. As.1997

[2] Es de interés señalar que la denominación que le otorga la Convención de Derechos del Niño (O. N. U., 1988) es “the best interest of child”, no obstante, en el Children Act de 1989 (Reino Unido), en continuidad con el welfare principle, la jurisprudencia y anteriores Acts, se lo denomina child’s welfare paramount (Section I: the child’s welfare shall be court’s paramount consideration, donde paramount equivale a nuestro superior) Sin embargo, la House of Lords sentó jurisprudencia (ver infra) en la que se sostenía que el bienestar del niño no es la paramount consideration, but the first consideration (e. d. más valiosa que ninguna otra). En Estados Unidos, Francia e Italia se ha mantenido la denominación del “interés del menor” (Rivero Hernández, El interés del menor, Dykinson, Madrid, 2000). En cuanto a la palabra tenencia, sería ingrata tarea consignar la cantidad de crìticas que ha recibido. Tanto en derecho foráneo como en el nacional, se han usado también custodia y guarda, con alguna equivocidad, pues todas ellas son palabras técnicas en la ciencia del derecho. Es verdad que la palabra tenencia evoca algún dibujo de F. Tonucci, con un niño en posesión de su padre, que lo “tiene”. Ya se encontrará alguna expresión más afortunada.

[3] Precisaremos la discusión sobre la naturaleza del interés superior del menor más abajo.

[4] María Josefa Méndez Costa, Daniel Hugo D’Antonio y otros, Derecho de Familia, TIII, pág. 297. Hugo Verdera, La patria potestad, en El hombre, deberes y derechos de la persona y la familia, Cursos de Cultura Católica (ed.), 1994, pág. 129; que trae consideraciones relativas a esta institución respecto del orden natural.

[5] Según la denominación que se incluye en los arts. 278, 287, 308,  309 y 310. Se suprimió del texto original “que están en su poder”,  “bajo la patria potestad” o “patria potestad”, que traían la ley 10.903 y el texto originario de Vélez Sarsfield. D’Antonio critica esta modificación(en la obra citada supra). Verdera, con cita de Rafael Gambra, reprocha a la modernidad una tendencia ideologizada a destruir figuras patriarcales. Puede ser que este sea un caso de uso ideologizado del lenguaje. (Linguae usus idem simul signum est conscientiarum perturbatarum..." (Carta Encíclia Evangelium Vitae, 58). No obstante, el uso de la palabra autoridad tiene su ventaja.

[6] Cf. Oliveros F. Otero, La autoridad-servicio, Inst. de Cs. de la Ed. de la Univ. de Navarra, Pamplona, 1973

[7] Cf. Gesualdo Nosengo, Persona humana y Educación, Publicaciones del Instituto de Promoción Social Argentina, Buenos Aires, 1978 (trad.G. D. Corbi), pág. 147, cf. tb. Sto. Tomás de Aquino, Summa Theologica, I-117 y Quaestiones Disputatae de Veritate, q. 11), Joan Corominas, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Ed, Gredos, Madrid, 3º Ed.

[8] op. cit. nota 6, pág. 44.

[9] Francisco Rivero Hernández, El interés del menor, Dykinson, Madrid, 2000, pág. 100. G. Nosengo dice que la situación del niño en la educación es centralidad dinámico-teologizada (op. cit, pág. 44.

[10] Así lo entienden María Cristina Griffa y José Eduardo Moreno, en su obra Claves para la comprensión de la psicología de las edades, Ed. Braga, Buenos Aires, 1993. Nos habilita a usar estas categorías el mismo art. 264 Cód. Civ. (T. O.  ley 23.264.) Dice expresamente: “para su protección y formación integral. La preposición “para” indica la finalidad del instituto. La integralidad de la formación tutela todos los aspectos de la persona humana. Esta extensión ha sido reconocida por alguna jurisprudencia, que más abajo incluimos. El art. 28 de la Convención Internacional de Derechos del Niño (O.N.U., 1988) contempla: el desarrollo de la personalidad mental y físico; el respeto de los derechos humanos y preparación para asumir una vida responsable en sociedad. Parece restrictivo respecto de la totalidad que implica la persona: los postulados de la Convención omiten el desarrollo moral y espiritual de los niños.

[11] Dice el adagio latino: intellectus speculativus per extensionem fit practicus.

[12] Cf.  La división de los niveles epistemológicos de la ciencia en este trabajo busca guardar coherencia e incluso conservar el vocabulario del trabajo denominado “Las Ciencias Ético-Sociales. División, objeto y método” de Delia María Albisu, en Prudentia Iuris, U. C. A., 2001

[13] La analogía está tomada de uno semejante presentado en el artículo de Delia María Albisu, La tradición como tópico, publicado en Tradiçao, Revoluçao e Pós-Modernidade, Ed Millenium, San Pablo, 2001, pág. 235.

[14] A. Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, Teil I, Band 2, Zürich 1977 (http://www.mauthner-gesellschaft.de/mauthner/hist/shop.html), José Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía, T. IV, Ed. Ariel, Barcelona, 1999.

[15] El objeto de este trabajo y la limitación en el desarrollo exigen que estas consideraciones epistemológicas sean breves.

[16] El Banquete de Babette, Ed. Encuentro, 1995.

[17] Y tomamos la palabra en su sentido tradicional y auténtico. Y proponemos que de aquí en más a las “nuevas formas”, no se las llame “familia”, pues no son “nuevas formas” de un fenómeno antecedente, que es la “familia tradicional”; sino que son formas más viejas que la historia y que representan modos de convivencia humana que no son “familia”. Son “concubinato”, “divorciados vueltos a casar”, o de manera más atroz “uniones civiles”, que bien podrían llamarse uniones antinaturales de personas que cultivan la homosexualidad. Al que no se atreva a llamar las cosas por su nombre, porque ello le parezca discriminatorio, habría que contestarle que la primera discriminación se ha operado en su propio pensamiento o conciencia al tener que recurrir a un eufemismo para sentirse validado por la sociedad.

[18] Cf. Jorge Scala, Sociología de Diez Años de Divorcio en la Argentina, ED, 173-1095 y ss.

[19] La realidad le ha dado la razón al libretista de “La Guerra de los Rose’s”, o de manera más austera y desoladora, a Ingmar Bergman, en su guión autobiográfico “Infidelidades”, que se estrenó en el cine bajo la dirección de Liv Ullmann (aparentemente una de las protagonistas encriptadas en la historia). Se puede apreciar allí la mezquindad de la contienda marital, pero sobre todo el sufrimiento sin límites de la hija del matrimonio. La película trasunta la sordidez en que se desenvuelven los conflictos de esta índole.

[20] Sobre la decisión del establecimiento escolar hay numerosos fallos recientes(Casi todos se inclinan a considerar que la decisión corresponde al padre que ejerce la tenencia, sin que el otro se pueda oponer, salvo motivos graves que afecten el interés del menor). Sin embargo citamos algunos más antiguos, para demostrar que la cuestión es de larga data: CNCiv. sala G, julio 30-985, Rev. LA LEY, 1986-C, 545; CNCiv. sala D, , junio 19-986, Rev. LA LEY, 1986-E, 364; CNCiv. sala G, mayo 17-985, Rev. LA LEY, 1985-D, 556; respecto de las autorizaciones de viaje en caso de padres no convivientes: Rev. LA LEY, 1982-A, 573; en un fallo de 1985 se debatió si un padre que no tenía la custodia podía cortar inconsultamente el cabello del menor, CNCiv. sala

B, noviembre 20-984, Rev. LA LEY, 1985-B, 473. Así podría continuarse con la educación religiosa, la atención médica, si son o no llevados al dentista, etc.

[21] Derecho de visitas..., op. cit, pág. 30. Cf. también François de Singly, Sociologie de la Famille Contemporaine, Nathan Université, París 1995; con cita del esquema de Durkheim: “La famille moderne est ainsi sous surveillance...Pour Émile Durkheim, l’État remplace les parents de conjoints et l’environnement plus immédiat de la famille pour son contrôle. L’État...a soutenu, au contraire, l’action des hygienistes, des médecins, des psychologues, des travailleurs sociaux, des assistantes sociales, des thérapeutes conjugaux, des médiateurs familiaux –la liste s’allonge sans cesse...”, pág. 9. Queda desdibujado el principio de subsidiariedad.

[22] Cf. Diane E. Papalia y Sally Wendkos Ott, Desarrollo Humano, Mc Graw Hill, Colombia, 1990, págs. 366 y passim., con cita de numerosos estudios. De manera semejante, los estudios de Françoise Dolto. Un estudio longitudinal de diez años sobre “hijos del divorcio” fue publicado por Sharlene A. Wolchik, Jenn-Yun Tein, Irwin N. Sandler, Kathryn W. Doyle, (Fear of abandonment as a mediator of the relations between divorce stressors and mother-child relationship quality and children's adjustment problems) en el Journal of Abnormal Child Psychology en Agosto de 2002, asequible en http://www.findarticles.com.

[23]Léxercice en commun de l’autorité parentale par le père et par la mère est la situation normale, la seule vraiment conforme à l’intérêt de l’enfant. Cet exercise conjoint devient impossible ou difficile lorsqu’il y a quelque chose de rompu dans la conjonction des parents”, en Droit Civil, TIII, La Famille, pág. 440, Paris, 1995. Conforme también se expresa en las resoluciones de los fallos CNCiv. sala F, setiembre 24-982, Rev. LA LEY, 1983-B, 160; CNCiv. sala E, mayo 3-984, Rev. ED, 110-635; CNCiv. sala C, agosto 13-981, Rev. LA LEY, 1982-A, entre otros.

[24] John Bowlby, Una base segura, Paidós, Bs. As. 1989.

[25] Ibidem

[26] Michael Freeman le atribuye un siglo de antigüedad al movimiento, en su artículo Rights, Ideology and Children, publicado en los Países Bajos, 1992, Ed. Kluwer, pág.3. En otro articulo, de la misma colección, señala la publicación de un estudio sobre los “Derechos de los niños” en la publicación Knickerbocker, en Junio de 1852. En la Comuna de París, por las mismas fechas, Jean Vallès parece haber querido establecer una liga de protección de los niños. La diferencia es clara: estos intentos apuntaban a la salvaguarda de menores, pero no al reconocimiento de derechos humanos individuales a los niños. En cualquier caso, el origen del estándar es reciente, y de matriz individualista.

[27] D. Johnson, Cultural and Regional Pluralism in the Drafting of the UN Convention on the Rights of the Child,  publicado en The Ideologies of Children Rights, Países Bajos, 1992.

[28] En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,  los tribunales, las autoridades  administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño.

[29] Los principios internacionales. Desde la perspetiva de lo justo concreto, Inst. de Estudios Filosóficos Santo Tomás de Aquino, 1984 (1º ed., 1974). A partir de la página 16, el autor estudia la naturaleza de los principios internacionales.

[30] “Even a cursory glance through the relevant material relating to this standard yields the conclusion that there is such a diversity of opinion as to its meaning and content as tu render the standard itself meaningless.”, Children’s Rights: The Theoretical Underpinning of the ‘Best Interests of the Child, en The Ideologies of Children Rights, Países Bajos, 1992, pág. 7.

[31] M. Freeman, Angleterre: La protection des enfants et les droits des parents, en AAVV, Regards sur le droit de la famille dans le monde, Association internationale de droit de la famille, publicación simultánea en inglés y Francés, Ed. Francesa: Presses Universitaires de Lyon, 1993, págs. 70/71.

[32] Citado por Rivero Hernández, op. cit, pág. 173.

[33] Publiicado en Actualité Juridique famille, Abril 2002, pág. 142, Ed. Dalloz, Paris.

[34] CNCiv. sala E, febrero 4-982, Rev. LA LEY, 1982-B, 100.

[35] Hay una reseña de fallos recientes sobre esta materia, en Rev. LA LEY, 1994-C.

[36] Los principios internacionales. Desde la perspetiva de lo justo concreto, Inst. de Estudios Filosóficos Sato Tomás de Aquino, 1984 (1º ed., 1974), pág. 16 Según Lamas, los principos internacionales pueden entenderse de cuatro maneras: en primer lugar como objetivos o fin internacionales; en segundo lugar, como medio que esté en relación inmediata con la realización de esos fines; en tercer lugar, a las normas más generales que funcionan como principio de las restantes normas, en cuarto lugar, y en un sentido más impropio, también podremos entender como principios internacionales a las “reglas lógico-prácticas más generales de interpretación de las normas internacionales.” Entendemos que la discusión sobre la naturaleza del principio del interés superior del menor, debiera extenderse a todas estas significaciones, sin embargo actualmente está reducida a los dos últimos supuestos postulados por el Dr. Lamas.

[37] Ibidem, pág. 18.

[38] (Ver op. cit., pág. 84/85 y passim.).

[39] ...o patria potestad.

[40] Así, Rivero, op. cit. pág. 100. Sería una lectura conforme con la Interessenjurisprudenz.

[41] Cf. citamos más arriba.

[42] Y esto, también respecto de la estatización de la familia, que señalaba Durkheim.Dice De Sigly, en Sociologie de la famille contemporaine, op. cit, pág. 8: “L’interêt de l’enfant est une notion qui a servi (et sert) de justificatif aux interventions de l’État dans la famille.”

[43] También puesta de relieve por Rivero Hernández, op. cit. 96 Allí señala que “la idea del interés superior del menor no es absoluta...depende , luego, no ya sólo de los países y ordenamientos jurídicos, sino de las culturas diferentes...”

[44] Se nos acusará de que estos conceptos son palabras vacías, sin embargo no parece que la ley de divorcio, que es contraria a determinados preceptos morales, haya traído más felicidad, sino dolor y sufrimiento para muchos niños inocentes. La norma que no es conforme a la naturaleza del hombre y a la consecuente norma moral, no trae la felicidad, como tal no cumple con su finalidad propia, y en consecuencia no es válida. ¿Es que se a ahondará esta brecha de dolor en los niños? El derecho está epistemológicamente sujeto a las ciencias que lo informan. No puede  crear voluntarísticamente una naturaleza humana y un fin so riesgo de convertirse en quimera, en una construcción no científica.

[45] Citado en Rivero, op. cit. pág. 174. El caso se denomina Re D, pero la cita no trae más datos. De aquí es donde surge la doctrina de la first consideration of the child’s interest, más que la paramount consideration contenida en el Child Act.