TRASCENDENCIA JURÍDICA DE LA IDENTIDAD SEXUAL

Desde los últimos decenios del milenio que acabó hasta nuestro días, el tema de la sexualidad de la persona humana ha sido uno de los centrales, tanto de la opinión pública como de los intelectuales, así como de los expertos en marketing, de quienes gobiernan las naciones, o de quienes se dedican al arte.

Se mire por donde se mire, la sexualidad es siempre un condimento casi obligatorio —podemos decir, innato— de cualquier realidad humana que consideremos. Moda, espectáculos, educación, deportes, por nombrar sólo algunas, muestran evidentemente una diferencia innata en la persona humana: la feminidad y la masculinidad son aquellos dos modos de ser en que existen las personas. Y por ello, no es lo mismo dedicarse a la alta costura femenina —y diseñar, por ejemplo, vestidos de novia— que a la masculina; ni competir deportivamente entre mujeres — torneos femeninos de tenis— que entre hombres; ni deleitarse con un gol de Batistuta que con el ballet de Eleonora Casano. De estas simples realidades se puede extraer una primera —y evidente— conclusión: no es lo mismo ser varón que mujer, no son realidades idénticas los varones y las mujeres.

Sin embargo, la realidad cultural del Occidente milenario provoca desazón en quienes viven la afirmación anterior. Según las pautas culturales que hoy más se oyen —no quiere ello decir que las mismas sean compartidas por el mayor número de ciudadanos— quien considera que las personas «o son varones, o son mujeres» ha adoptado un actitud injustamente discriminatoria o intolerante. ¿En qué sentido y por qué dicen esto? Las razones son principalmente dos.

En primer lugar, se asocia la diferencia varón-mujer a los roles sociales que se le han ido reconociendo a ambos sexos a lo largo de la historia. En este sentido, son conocidas, por ejemplo, las discriminaciones sufridas por la mujer en distintos ámbitos de la vida social. Como solución, se propone abolir —en todos los ámbitos culturales— la diferencia sexual varón-mujer, considerada la causa de esta discriminación arbitraria. Y, en consecuencia, quien haga alusión a la sexualidad de una persona para reconocerle ó desconocerle un derecho, estaría realizando —siempre— un acto discriminatorio. Esta afirmación, con toda la verdad que encierra requiere, desde nuestro punto de vista, y como veremos más adelante, ser matizada. Independientemente de ello, cabe destacar que al menos en el ámbito del Derecho, este clamor ha sido oído y acogido a través de diversas iniciativas legislativas. Piénsese en la reciente ley sobre la regulación del trabajo de la mujer que hace compatible el mismo con la maternidad; o en aquella otra que permite al padre de una criatura pedir la baja por maternidad —aunque aquí debería llamarse por paternidad—; o en la ley sobre la igualdad de oportunidades —laborales, de participación política, etc.— del varón y de la mujer.

La segunda razón que se esgrime actualmente para tildar de intolerante a quien entiende que las personas «o son varones o son mujeres», es la defensa de la llamada libertad sexual. Si el argumento anterior, como se ha visto, se utiliza para evitar tratos sociales diversos basados en el sexo de los personas —varón/mujer—, con este segundo argumento se intenta proteger principalmente «casi» todo tipo de manifestación u orientación sexual contra todo tipo de discriminación. Digo «casi» porque aún existen algunas conductas sexuales que se consideran «inmorales» por la mayoría de la sociedad y que son penalmente sancionadas: la pederasta y el acoso sexual. La libertad sexual —el “libre desarrollo de la personalidad”— aquí proclamada se convierte en el fundamento del reclamo de reconocimiento de iguales derechos con independencia de la orientación sexual de quien los exige. Aquí tampoco se hizo esperar la acogida jurídica de esta pretensión. Así lo demuestran algunas leyes europeas como la 6/2000 de la comunidad foral de Navarra (España), del 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas de estables. La misma otorga a la «pareja estable» —definida como “aquella unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual”— casi los mismos derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al matrimonio incluyendo la posibilidad de adoptar un niño.

Frente a estas razones, y a la realidad a que las mismas hacen referencia, es evidente, que alrededor de la sexualidad humana gira gran parte del debate actual y que se trata de un problema complejo y difícil de gestionar. Y, estando en general de acuerdo con las reclamaciones arriba esgrimidas —en concreto se pide la no discriminación por razón de sexo—, consideramos —como ya lo adelantáramos— que las mismas requieren una mayor precisión. Pues si tomamos dichas pretensiones tal como se plantean allí — y hoy en el discurso público— se incurre indefectiblemente en graves contradicciones.

Es que, con todas estas ideas en juego, lo que no queda nada claro es qué sea realmente la sexualidad humana y qué repercusión social, jurídica y cultural debe dársele. Este punto es de trascendental importancia para intentar ofrecerle una posible solución a este problema. Aún más, me atrevería a afirmar que el verdadero y real problema que padece nuestra sociedad se encuentra en esta confusión o crisis de significados. Sexo, matrimonio, familia, maternidad, paternidad, filiación, aun siendo realidades evidentes que afectan a todos y a cada uno de los hombres son realidades que poseen —culturalmente, socialmente, institucionalmente— distintos significados que muchas veces pueden llegar a ser contradictorios entre sí. He aquí la raíz de la confusión. Y la causa del desacuerdo dialéctico que existe al tratar de esta realidad. Si no hay acuerdo sobre el objeto del que se discute —en este caso, ¿qué es la sexualidad humana?— es imposible lograr soluciones convincentes. Y evitar las contradicciones.

Se trata, por tanto, de encontrar algún criterio que pueda guiarnos para comprender la realidad de la sexualidad humana. Realidad compleja, pero unánimemente valorada. Y en este intento nos encontramos frente a un primer obstáculo, o más bien, ante una decisión que tomar. Hay que optar, en primer lugar —se trata de una exigencia lógica— o por afirmar que en sí misma la sexualidad carece de sentido, no posee un significado propio, o que, por el contrario, posee algún significado más preciso. En cuanto a esto, adoptando aquí una óptica esencialmente jurídica, no parece dudosa la necesidad de admitir la segunda posibilidad. Si el Derecho decide legislar sobre el tema debe —sí o sí— optar por reconocer a la sexualidad humana algún significado, pues si la misma fuera considerada una realidad ambigua carecería de sentido reconocer o dejar de reconocer un derecho, o deber, fundamentado en…no se sabe qué. Aquí sólo cabría la opción de negarle a la sexualidad humana cualquier tipo de trascendencia jurídica. Y como puede verse, no es el caso de ninguna legislación actualmente vigente ni de ninguna pretensión jurídica que en relación a ella se hace.

Y si la sexualidad necesita un significado para con posterioridad reconocer los derechos pertinentemente fundamentados en la misma, no tenemos más que otras dos opciones: reconocer un significado innato a la misma o inventar uno. La segunda opción es nuevamente conflictiva: ¿quién decide qué es la sexualidad humana? ¿Hacemos un plebiscito? Y, si luego cambia la opinión pública, ¿cambia el contenido, el significado de la misma?

La única posibilidad real, coherente y justa para todos, es intentar redescubrir el significado más íntimo que la sexualidad humana tiene. Y aunque la realidad y su verdad siempre nos interpela, frente a la misma queda salvaguardada la libertad de la persona concreta que decide, por su propia vida, y en este caso, por su vida sexual. En definitiva, quien tiene la última palabra con respecto a su propia identidad y conducta sexual es la propia persona. De cualquier forma, esto no significa que la sexualidad en sí misma carezca de un sentido único y trascendental para la persona humana. Significa más bien que, frente a esta realidad con un significado propio, el hombre siempre puede elegir vivirla en plenitud, respetando su rica finalidad o, por el contrario, puede elegir reducir la finalidad que la sexualidad humana tiene —lo que implica darle un significado diverso— y vivir la misma en tan sólo una de sus dimensiones —p.ej. como acción que produce placer—. Ni el Derecho, ni la sociedad, ni Dios mismo —para quienes creemos en El— puede privar al hombre, en nombre de ninguna ley, del ejercicio libre de su sexualidad y de la correspondiente responsabilidad moral de sus actos. Se trata de una dimensión íntima de la persona humana, que en rigor de verdad, empapa todo su ser personal. Ante la misma el Derecho no tiene nada que decir. Ni tampoco tiene nada que saber. Porque el ser varón o mujer, que tenga una vida privada sexual de tal o cual tipo no debería trascender socialmente. Y por la misma razón, no debería tener consecuencias jurídicas en la vida pública tales como implicar una barrera para ejercer la mayoría de los derechos: trabajar, estudiar, gobernar… [Un primer error de nuestra cultura está aquí. La vida sexual en sí misma es privada, y]. Sólo tendría que tener trascendencia jurídica en tanto y en cuanto de la misma vida sexual se deriven consecuencias para terceros. Consecuencias que siendo perniciosas pueden ser sancionadas; y consecuencias que siendo beneficiosas para terceros y para la sociedad pueden ser permitidas e incluso alentadas.

Al primer grupo de conductas sociales pertenecen, por un lado, los delitos antes mencionados y toda aquella conducta sexual que denigre a las personas que en ella participen, siempre que una de las cuales requiera una tutela especial: por su condición de menor de edad, incapacitados, etc.; o por las circunstancias que rodean el acto, como la falta de libertad en delitos de violación, acoso sexual, etc. Por otro lado, el Derecho debe velar porque se reconozca a todas las personas la dignidad que poseen en cuanto tales, y ello sin discriminación de ningún tipo en el goce de sus derechos y deberes. Aquí se trata de una intervención de carácter positivo del orden jurídico con el objetivo de hacer respetar y valer los derechos de todas las personas con independencia de su sexualidad en el sentido más amplio de la palabra. En definitiva, se trata de delimitar la trascendencia jurídica- cultural de la sexualidad de la persona. En rigor de verdad, a la hora de otorgar un puesto de trabajo lo único que debería considerarse es la capacitación personal para llevarlo a cabo con éxito y no el que se trate de un varón o de una mujer —con tal o cual orientación sexual—.

Pero a la vez, existe un ámbito reducido, pero de gran trascendencia social, donde el ser varón o mujer tiene una íntima relevancia jurídica: el de las relaciones familiares. La vida familiar, y sus relaciones de justicia que le son intrínsecas, es consecuencia directa de una vida sexual determinada.

La misma biología nos muestra que la persona humana es un ser familiar. Todos hemos comenzado a existir como fruto de la unión de un óvulo —científicamente correcto hay que llamarlo ovocito— y un espermatozoide. O, lo que es lo mismo, por la unión de un patrimonio genético masculino y otro femenino, provenientes de quienes, al menos biológicamente, son nuestros padres. Además, la persona tiene otras exigencias, ya que la misma es mucho más que biología. El nacimiento de una nueva persona, requiere por la dignidad que caracteriza a todo ser humano, un ámbito seguro, duradero, estable que se haga cargo de todos los cuidados, desvelos, necesidades que tiene todo ser humano hasta que adquiere la madurez y sea, a su vez, capaz de valerse por sí mismo. Y a la vez, capaz de ser un padre o madre, de prodigar los mismos cuidados que ha recibido a quien podrá ser su hijo. Estas condiciones se dan naturalmente en el ámbito familiar. Los fundadores de la familia son los futuros padres, un varón y una mujer, únicos capaces de crear auténticas relaciones familiares. El valor de la familia para la sociedad está radicado en esta realidad que acabamos de describir someramente. Ella es naturalmente el lugar donde los seres humanos vienen al mundo. Donde los futuros ciudadanos de un país son educados. Y la razón se encuentra en el especialísimo vínculo —comunión— que se establece entre dos personas de distinto sexo. Dicha comunión, basada en un amor conyugal, está llamada a ser fecunda. Esta fecundidad crea relaciones humanas familiares que como tales implican derechos y obligaciones. Es en definitiva en este ámbito, tradicionalmente conocido como el Derecho de Familia, donde la dimensión sexual de la persona tiene una innegable trascendencia jurídica. Sólo un varón y una mujer son capaces de crear auténticos vínculos familiares. Y es la protección de cada nueva persona que comienza a existir una razón más que suficiente para que el Derecho intervenga protegiendo la institución familiar.

Cualquier otro tipo de relaciones sexuales, por muy estables que digan o pretendan ser, carecen de interés y valor social. No se trata aquí de definiciones sino de realidades. Cualquier otra relación sexual y afectiva que carezca de la nota esencial de la heterosexualidad es naturalmente incapaz de fundar lazos familiares propiamente tales. Y por lo tanto son naturalmente antijurídicas. No trascienden del ámbito privado de una relación afectiva que en sí misma puede poseer un valor único e inestimable, pero jamás un valor jurídico ni social. La afectividad —o el mismo amor— escapa naturalmente del ámbito de la ley. Sin embargo la familia, y todos sus miembros, sí la necesitan, y la sociedad, evidentemente necesita de la familia.

La libertad humana es lo que hace que cada hombre sea considerado una persona de una dignidad única. Este siglo que acaba si algo nos ha dejado de positivo es este sentido profundo de nuestra propia libertad y, por lo tanto, de la responsabilidad que la misma implica. Cada uno, acompañado de los otros —de quienes tenemos una necesidad humana inextinguible—, es el verdadero forjador de su vida. Y, evidentemente, de su vida sexual. Aquel varón que quiera comprometer su vida entera con aquella mujer y formar una familia, poseen la libertad de hacerlo y el derecho de recibir ayuda de la sociedad a quien tanto le dan a través de cada hijo que traen a la vida. Quienes deciden libremente comprometerse afectivamente en relaciones incapaces de crear vínculos familiares, deben asumir esa decisión en toda su radicalidad. Y por lo tanto asumir que dichas relaciones tienen un interés únicamente personal, que debe ser respetado, pero que carece de todo interés social. No hay fundamento real —objetivo— alguno para que el Derecho se preocupe de estas realidades en cuanto tales.

En definitiva, si por un lado es lógico —y loable— que el Derecho se ocupe del respeto de toda persona evitando todo tipo de discriminación, por el otro, no puede dejar de desconocer que sólo una relación estable heterosexual, capaz de fundar una familia, tiene interés para la sociedad y por lo tanto debe ser protegida jurídicamente. Es este el único ámbito jurídico donde tiene sentido afirmar que las personas «o son varones o son mujeres».

Como deberia actuar el derecho frente a las diferentes realidades que hoy se plantean:

- reconocer la trascendencia jurídica del varón y la mujer en sentido integral y personal, relacionado principalmente con la institución familiar. Este es la sexualidad que permiten una relación heterosexual base de la institución familiar.

- Las relaciones homosexuales, como cualquier otra relación sexual, debe ser tolerada siempre que se desarrollen en un ámbito de intimidad y no se vulneren derechos de terceros (menores de edad, hijos, etc.)

- Las operaciones de cambio de sexo no deben ser receptadas jurídicamente, y mucho menos reconocer efectos jurídicos a ese cambio ficticio, pues las mismas no son terapéuticas y no buscan un bien para la persona.

- En definitiva, solo una concepción del derecho que respete la persona en su integralidad (cuerpo y espíritu) y la dimensión familiar de la misma (su ser social y relacional) puede otorgar a estos problemas un tratamiento integral y de acuerdo a la dignidad de la persona humana.

Marina Camps Merlo

Abogada (Universidad de Buenos Aires, Argentina). Doctora en Derecho (Universidad de Navarra, España). Tesis doctoral: “La trascendencia jurídica de la identidad sexual: estudio interdisciplinar del transexualismo”, galardonada con el “Premio extraordinario de Doctorado” (2000-20001). Doctora Europea (Consejo de Rectores Europeos). Master en Bioética (Instituto Juan Pablo II para Estudios sobre el Matrimonio y la Familia, Universidad del Sacro Cuore-Universidad Lateranense, Roma).