LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS

LOS LLAMADOS DERECHOS REPRODUCTIVOS

Dr. Mariano G. Morelli

Universidad Nacional de Rosario (Argentina)

mmorelli@fderec.unr.edu.ar

I. Introducción

El tema de los “derechos reproductivos” es uno de los más referidos hoy en día, y al mismo tiempo de los más confusos. Hasta hace algunos años nadie hablaba de tal cosa. En general, se admitía sin discusión que las personas unidas en matrimonio tenían derecho a realizar los actos propios de la intimidad matrimonial. Pero las costumbres se fueron modificando y la tecnología cruzó una frontera más al aplicarse a la procreación humana. El hombre adquirió un mayor control sobre sus capacidades reproductoras, sea para ejercitarlas en contextos biomédicos, como es el caso de la inseminación artificial, la fecundación extrauterina y la clonación, como para impedirla como en la anticoncepción, la esterilización o las diversas modalidades de “abortos”. La legislación y las ideas morales y religiosas dominantes no siempre recogieron con beneplácito esta manipulación técnica de las facultades reproductoras, y comenzó la discusión sobre la existencia y alcance de unos “derechos reprodutivos”.

En este trabajo realizaremos un breve recorrido por la noción, fundamento y extensión de los llamados derechos reproductivos, para discutir sus postulados y alcances. Luego nos detendremos en el aborto, muchas veces considerado parte de los “derecho reprodutivos”, y haremos una valoración del mismo y un breve recorrido sobre el panorama legislativo mundial al respecto.

II. Los llamados derechos reproductivos

1. Planteo general

La palabra “derechos reproductivos” aparece en obras científicas y de divulgación, documentos internacionales y algunas (no muchas) normativas nacionales de las últimas décadas. Por ejemplo, la Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires (Argentina) reconoce que el estado “pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos”. Por tal razón una adecuada discusión y delimitación del alcance de tal concepto es de esencial importancia porque orientará el desarrollo de políticas nacionales e internacionales.

2. El nombre

Desde el vamos podríamos formular una observación, que no es menor, al uso del término “derechos reproductivos”. Decimos que no es menor, porque el lenguaje es una facultad humana superior cuya manipulación es peligrosa para la adecuada comprensión de la realidad. Recibimos y transmitimos las ideas a través del lenguaje, y por eso el control sobre el lenguaje es en el fondo control sobre las ideas. No debe extrañarnos entonces que en los debates en las Conferencias Internacionales y en los órganos legislativos nacionales el uso y significado de las palabras ocupe gran parte de las discusiones. Por ejemplo, durante la preparación del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, aparecieron pretensiones de considerar el aborto como un derecho humano (“derechos reproductivos”) y considerar así la negativa de un estado a permitir un aborto como una conducta susceptible de subsunción en el crimen internacional de "embarazo forzado". Para excluir esta interpretación, el estatuto de Roma precisa cuidadosamente qué debe entenderse por "embarazo forzado".^[1]

Por estas razones, además de preguntarnos qué es lícito considerar como legítimos “derechos reproductivos” y qué se entiende predominantemente como tales, cabe analizar si es adecuada la utilización de esta terminología. El 27 de agosto de 1999 el Papa Juan Pablo II se dirigía a los miembros del Instituto Juan Pablo II para los estudios sobre el matrimonio y la familia precisando que "eliminar la mediación corpórea del acto conyugal, como lugar donde puede tener origen una nueva vida humana, significa al mismo tiempo degradar la procreación: de un acto de colaboración con Dios creador pasa a ser una 'reproducción' técnicamente controlada de un ejemplar de una especie, con lo que se pierde la dignidad personal única del hijo". No es lo mismo procreación que “reproducción”.

Si vamos al Diccionario de la Real Academia Española, comprobaremos que la palabra reproducción nos remite a “acción y efecto de reproducir o reproducirse”, “cosa que reproduce o copia un original”; o “copia de un texto, una obra u objeto de arte conseguida por medios mecánicos”; aunque la quinta acepción de “reproducir” nos remite a “procreación”. Procreación significa en cambio “acción y efecto de procrear”, siendo procrear “engendrar, multiplicar una especie”.

Podemos comprobar entonces que referirnos a la procreación humana como mera “reproducción” tiene la debilidad de asimilar este hecho grandioso de engendrar nueva vida, y vida humana, a cualquier “copia” o producción tecnocientífica. Se pierde de vista, entonces, la especial relevancia ética y jurídica que tiene la procreación humana, al comprometer de lleno al mismo hombre. Además, al hablar de reproducir nos concentramos exclusivalmente en lo que tiene en común el concebido con sus progenitores, y dejamos en la penumbra su carácter de ser único, individual e irrepetible, irreductible a cualquier de sus padres. Por ello la procreación humana no puede ser asimilada de ninguna manera a la reproducción animal, vegetal, ni mucho menos a la técnica. La dignidad del ser humano, que lo hace en cierto sentido “intocable”, es participada por los actos que le dan origen haciéndolos también, en cierto sentido, “intocables”, no totalmente manipulables.

Desde el vamos, pues, la terminología favorece la confusión. Convendría en cambio hablar de derechos a la procreación responsable, más que “derechos reproductivos”. Pero no es la cuestión del nombre la única relevante en la materia.

3. ¿Existen derechos reproductivos?

Más allá del nombre, vayamos a la pregunta sobre el fondo. ¿Existen derechos reproductivos? Tomemos en cuenta que la pregunta por la existencia de una cosa, presupone la pregunta acerca de lo que esa cosa es. No podemos preguntarnos si existe un derecho sin antes haber determinado qué consideramos por tal derecho. Deberíamos en primer lugar determinar a qué nos referimos con la expresión “derechos reproductivos”, para luego poder responder si existen o no. Es habitual encontrar falacias argumentales en la materia: se discute sobre si existe derecho a abortar, se comienza afirmando que toda persona es titular de “derechos reproductivos”-cosa que el interlocutor admite-, luego se dice que en esos derechos reproductivos está el de poder decidir si se van a tener hijos y cuantos, a continuación se presenta al aborto como una forma de ejercer esta decisión, y así se concluye que hay derecho al aborto como parte de los derechos reproductivos. En el momento en el que el interlocutor reconoció que existen esos “derechos reproductivos” sin antes haber preguntado qué se entendía por ellos, se ha metido en un callejó difícil de salir. En rigor, debió haber interrogado, antes de responder, “¿a qué se refiere con derechos reproductivos?”, y dejar claro que no se puede admitir que una persona tenga el derecho de decidir sobre la procreación de cualquier manera y por cualquier medio...

Es así, entonces, que no podemos saber a ciencia cierta si existen derechos reproductivos sin antes preguntarnos a qué nos referimos con “derechos reproductivos”. Pero podemos preguntarnos si no existen algunos derecho a los que podamos llamar “derechos reproductivos”. Analicemos esta cuestión.

El derecho es en su acepción principal “lo justo”, lo que a una persona corresponde en justicia. La justicia rige la relación de un hombre con sus semejantes, y en la procreación se dan relaciones inter-personales (entre los miembros de la pareja, los hijos, y el resto de la comunidad). Podemos decir que hay dimensiones de justicia en la procreación humana y en la medida que las hay existirán derechos vinculados con la procreación que, dejando de lado la salvedad realizada sobre el nombre, podríamos llamar “derechos reproductivos”.

Otro de los significados del término derecho, análogo con el anterior, es el que se conoce como “derecho subjetivo”. Si el derecho en su acepción primaria era “lo justo”, en una acepción derivada llamamos derecho al poder jurídico de realizar o de exigir conductas justas (debidas o facultativas). Nuevamente, también existen poderes de obrar y facultades de exigir lo justo en relación con la procreación.

Pero cuidado: todos los derechos son constitutivamente limitados (se posee derecho a realizar algo concreto en una circunstancia concreta, no derecho a hacer cualquier cosa, de cualquier manera y en cualquier circunstancia). Están limitados por su objeto (derecho a qué conductas justas), por el fin (derecho para qué) inmediato y mediato (el bien común), y por las normas (de derecho natural o de derecho positivo) en las que se fundan. Esto hace que no puede haber derecho a realizar algo injusto (dado que tenemos obligación de hacer lo justo), ni puede haber derechos que se contradigan o entren en conflicto (dado que darían lugar a obligaciones contradictorias, y nadie puede estar obligado a realizar conductas contradictorias pues no podría cumplir ambas y nadie está obligado a lo imposible).

Es importante también distinguir el derecho a realizar una conducta (derecho afirmativo), del derecho a que las autoridades no impidan la realización de esa conducta. (derecho negativo). Las autoridades no deben castigar determinados comportamientos indebidos o incluso injustos cuando no afectan gravemente al bien común o sería imprudente su castigo. En estos casos existirá un derecho (negativo) a que no se castigue esa conducta, pero no se podría hablar siempre de un derecho (afirmativo) a realizarla ni mucho menos a recibir colaboración del estado para ella. En la sociedad que vivimos probablemente sería injusto -por invadir la intimidad- que el estado castigue todo contacto sexual entre personas que no están casadas, y por ello existirá derecho (negativo) a que el estado no ejercite ese castigo, pero ello no significa que exista derecho (afirmativo) a practicar la sexualidad fuera del matrimonio ni mucho menos a que las autoridades cooperen con ella reconociendo derechos, información, facilitando los medios, removiendo reacciones sociales que pueda generar, etc. Lo mismo se puede pensar de conductas como el incesto entre adultos. Que probablemente exista derecho a que el estado no castigue penalmente las relaciones sexuales consentidas entre padre e hija mayor, no significa que tenga derecho a mantenerlas ni mucho menos a recibir protección legal para ello.

Derechos positivos son aquellos que han sido determinados, colocados, por el ser humano. Derechos naturales son los derechos que el ser humano no crea sino que solo reconoce, pues se fundan en exigencias de la razón práctica correspondientes a la naturaleza humana.

Podemos ya trazar una diferencia importante:

Una cosa es preguntarse si existe, existió, y desde cuándo, la palabra “derechos reproductivos”. Como dijimos, es una terminología reciente, de los últimos años.

Otra es la cuestión acerca de si existen y desde cuándo derechos reproductivos como derechos positivos, consagrados por las normas creadas por el ser humano. Podemos decir que normas sobre el aborto y las violaciones, por ejemplo, las encontramos en derechos de la Antigüedad como el romano. Otras, en cambio, son más recientes.

En la misma línea, es distinto preguntarse si existe un derecho negativo a que una conducta no sea perseguida, penalmente, por el estado; de preguntarse si existe un derecho afirmativo a realizar esa conducta, o incluso a que sea promovida y/o financiada por la comunidad. Cuando se defiende la imposibilidad del estado de castigar una conducta por incluírsela en la esfera de "privacidad", debe quedar claro que esta inclusión puede fundamentar el reconocimiento de un derecho negativo, a la no coacción; pero no un derecho positivo, de protección afirmativa con tal conducta, pues la posición asumida frente a ella no se funda en que sea beneficiosa para el bien común sino en que pertenece a la esfera íntima de la persona. Si se dice que la decisión sobre la procreación es una cuestión privada, ello podría legitimar la enunciación de un derecho a la no intervención del estado en la materia, pero nunca un derecho afirmativo a que el estado proteja, financie o promueva tal conducta.

Diferente es la pregunta acerca de si existen derechos naturales vinculados a la procreación; que de existir, tendrán valor con independencia del hecho de que se los haya llamado así o que hayan sido desconocidos por los hombres o los gobiernos.

En los números siguientes vamos a aplicar estas categorías de análisis al tema que nos ocupa.

4. ¿Qué alcances tienen los legítimos “derechos a la procreación”?

Los ordenamientos normativos suelen ser muy lacónicos a la hora de definir y/o describir lo que entenderían por “derechos reproductivos”; tanto es así, que inclusive muy pocos utilizan esta palabra. Suelen estar asociados a la decisión sobre el número de hijos, o a la acceso de métodos de control de los nacimientos.

Abordemos el análisis desde el derecho natural, desde lo que es en sí mismo justo con independencia de lo que el hombre determine.

Las exigencias de la razonabilidad práctica nos dirigen hacia la búsqueda de los bienes humanos fundamentales, la vida (y las necesidades vitales), las relaciones sociales, el conocimiento, etc., de un modo “razonable”, es decir, en el marco de un plan de vida racional, que no otorgue diferencias arbitrarias entre los bienes ni entre las personas, se busque el bien común, y que nunca se dirija directamente a destruir un bien humano fundamental.

En este marco podemos decir que es justo que:

Ø Nadie coaccione a ninguna persona o matrimonio a procrear ni a mantener actividad sexual si no ha dado un consentimiento válido.

Ø Nadie ataque directamente bienes como la vida, la integridad física, la libertad, la familia o el bien común en la procreación.

Ø Nadie impida arbitrariamente a ninguna persona o matrimonio el ejercicio de su facultad de procrear.

Ø Nadie prive arbitrariamente a ninguna persona o matrimonio de una participación en el desarrollo social, económico, científico y técnico de la comunidad, también en lo que hace a la procreación.

Ø Nadie sea víctima de diferencias arbitrarias en el tratamiento dado por las autoridades en función de su nacimiento o procreación.

Ø Nadie utilice la facultad procreativa sin dar la razonable atención que merecen las consecuencias de sus actos, en sí mismo y en los demás.

Como correlato de estas exigencias de justicia podría hablarse de ciertos derechos a la vida e integridad física, a la libertad, a la educación, a la protección jurídica, al acceso a recursos sanitarios, a la asistencia social, todos en relación con la procreación.

No habría problema, en este marco, con reconocer sendos derechos, llamarlos “reproductivos”. Y si consideramos que algunos derechos, especialmente vinculados con la condición humana pueden ser llamados “derechos humanos”, tampoco tenemos problema en considerar a estos legítimos derechos reproductivos como parte de los derechos humanos. No se tratará, obviamente, de derechos a hacer cualquier cosa de cualquier manera, sino limitados por las exigencias de lo justo y del bien común.

Algunos de ellos serán individuales (como el derecho a no ser sometido sexualmente por la fuerza), pero otros serán derechos que tienen conjuntamente ambos esposos, pues los dos son necesarios para procrear y responsables de los actos procreativos, y su unión es necesaria para la adecuada crianza y educación de los hijos. Muchas veces no se advierte que colocando la titularidad de los derechos reproductivos en cabeza exclusiva de la madre, se alienta la irresponsabilidad e indiferencia de muchos varones frente a su papel de padres y esposos.

Se ha dicho con acierto, creemos que “el derecho a la reproducción es un derecho de la persona en cuanto miembro de una pareja heterosexual que posibilita que los miembros de la misma, libremente y de común acuerdo, puedan poner los medios para generar mediante reproducción sexual nuevos seres humanos"[2]. Por eso podemos decir que este derecho encuentra entre otros límites como: 1) la necesidad de asegurar al niño la paternidad biológica (que hace que el derecho a reproducirse lo posea solo la pareja heterosexual); 2) la necesidad de asegurar una procreación azarosa (no sometida totalmente a los dictámenes de un tercero, como ocurre en la selección genética); 3) el respeto por la familia como institución esencial (que no se ve recogida en el caso de la clonación o de la reproducción asistida con uso de semen de un tercero); 4) el respeto por la vida y la integridad física de los hijos (rechazándose así por mortales o peligrosos el aborto o la fecundación in vitro).

Esto lleva a que no puedan considerarse como “derechos”, pretensiones que:

1) Ataquen o impidan directamente la vida, la salud, la integridad física o la legítima libertad de otros sujetos humanos.

2) Priven a sujetos humanos de bienes como la participación en una familia adecuada para su desarrollo[3].

3) Favorezcan comportamientos en orden a la procreación perjudiciales para el bien familiar y común[4].

Ello llevará a negar un derecho “reproductivo” al aborto (contra 1), la esterlización (contra 1), la fecundación artificial y la clonación (contra 1 y 2), la protección de la actividad sexual extramatrimonial (contra 2) u homosexual (contra 1 y 3), etc. Ello sin perjuicio de que tales actos puedan ser, en determinadas condiciones, incluidos en la esfera de privacidad que cabe reconocer a la persona. En tal caso podrá entenderse que existe un derecho a repeler la invasión del estado, pero no a obtener protección positiva, financiamiento o promoción por parte de la comunidad.

En el mismo sentido, podemos traer algunas reflexiones de Tomás de Aquino. Por un lado, dice, el adulterio es un acto que se aparta al mismo tiempo de las exigencias de la templanza y de la justicia. Y el acto sexual entre personas solteras no se ajusta a las exigencias de la razón porque pone obstáculo a la debida educación y desarrollo de la prole[5]. Añade que es gravemente contrario a la razón todo lo que se comete directamente contra la vida del hombre, y el acto sexual entre personas que no están unidas en matrimonio “redunda en daño de la vida del que tal acto ha de nacer... debiendo el varón unirse a determinada hembra, y viviendo con ella, no por corto tiempo, sino por mucho o aún por toda la vida. De aquí la solicitud connatural a los varones de la especie humana sobre la certidumbre de su prole, cuya educación les incumbe; certidumbre incompatible con la cohabitación indeterminada, y cuya determinación de mujer fija llámase matrimonio, el cual por lo mismo se dice ser de derecho natural. Y, por cuanto la cópula se orden al bien común de todo el género humano, y los bienes comunes son objeto de determinación por la ley... no obsta el que alguno, usando ilegítimamente de mujer, provea suficientemente de educación a la prole; porque lo que cae bajo la determinación de la ley se juzga según lo que comúnmente acontece, y no por lo que puede suceder en algún caso”[6]. En el mismo sentido cuestiona la relación sexual adúltera por vulnerar la fe conyugal y el bien de la prole. Es evidente que hay cuestiones de justicia en juego, que suponen también la existencia de derechos subjetivos, y que nos permitiría concluir, en sintonía con las ideas de Tomás de Aquino, que en la medida en que se afecta el bien de la prole, del cónyuge, o de la comunidad, no podrá hablarse de auténticos derechos reproductivos.

Sin embargo, no es esto lo que suele considerarse habitualmente cuando se habla de “derechos reproductivos”.

5. La doctrina “controlista” sobre los derechos reproductivos

Muchos errores e imprecisiones están presentes cuando se trata de los llamados “derechos reproductivos”. Se combinan en este punto confusiones sobre el significado de los derechos humanos con confusiones sobre el significado de la sexualidad. Analicemos ambas cuestiones.

La doctrina que se difunde desde algunos organismos internacionales en relación con los derechos reproductivos aprovecha la confusión que existe respecto del tema de los derechos humanos. La noción actual de derechos humanos, construida desde la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa, pasando por la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, implica el reconocimiento de que existen principios de justicia que no dependen de lo que el hombre determine; y en este sentido remiten a la tradición cristiana sobre el derecho natural. Pero supone, en sus fundamentos, contenidos y formulación, numerosas imprecisiones, lagunas y errores desde el punto de vista antropológico, axiológico y sociopolítico, que la oponen esencialmente a esa tradición. Así, se hace excesivo hincapié en los derechos, inflándolos demasiado, dejando en segundo plano a los deberes y sin considerar adecuadamente el límite, fundamento y fin de los derechos; se proclaman derechos a la libertad sin distinguir adecuadamente el buen y mal ejercicio de esta libertad; se enuncian en forma atea olvidando que los derechos tienen su fuente última en Dios y olvidando también los derechos de Dios; se los enuncia en un contexto moralmente “relativista” (lo justo dependería de cada sujeto, o de cada pueblo, o de cada situación...), utilitarista (no habría actos intrínsecamente injustos, sino que la injusticia dependería de un cálculo de consecuencias) e individualista (centrando la atención en los intereses individuales y desconociendo las exigencias del bien común); se usan y abusan como arma política o ideológica, etc.

En síntesis, se enuncian como derechos humanos pretensiones legítimas en algunos casos pero no en otros; pretensiones deseables pero no exigibles; y a veces, incluso, verdaderos delitos. El Papa Juan Pablo II denuncia en Evangelium Vitae el grado de confusión reinante hoy día que pretende convertir lo que son delitos en derechos. Lejos de concebir los derechos como limitados, y referidos a conductas justas, se produce una verdadera “inflación” de derechos que los desconecta de los deberes y del bien común, y que a veces pone en jaque los verdaderos derechos por pretender convertir en tales lo que son en rigor pretensiones criminales.

A todo ello se suma el hecho de que no se suele tomar en cuenta la distinción que realizamos entre derechos negativos y derechos afirmativos. Por ejemplo, se comienza diciendo que el estado no debe intervenir en la conducta de una persona si no afecta de modo relevante al bien común, lo cual es cierto. Pero luego se pasa de ese derecho (negativo) a la no intervención del estado, a un derecho (afirmativo) a realizar la conducta, e incluso a que la misma sea apoyada, difundida y financiada por el estado. Una cosa es el derecho a que el estado no fuerce a ningún matrimonio a tener hijos aunque éste los esté evitando por razones egoístas (derecho negativo), y otra distinta que ese matrimonio egoísta tenga derecho a evitar los hijos de ese modo o a que las autoridades colabore con él para evitar los hijos (derecho afirmativo).

La confusión existente ha llevado a que tribunales franceses y norteamericanos hayan considerado que un médico debe indemnizar (“reparar el daño”) a la madre por haber dado a luz un hijo si su accionar le ha dificultado ejercer su “derecho al aborto”. ¿Puede ser considerado un daño dar a la luz al hijo concebido en vez de abortarlo?[7]

En particular, estas imprecisiones se trasladan a cuatro derechos que constituyen el soporte fundamental de los “derechos reproductivos”, el derecho a la libertad, a la privacidad, a la salud y a la disposición del propio cuerpo, de los que serían aplicaciones. Claro que se deforman tales derechos, exigiéndose libertad pero sin precisar su ejercicio y sus límites, se pretende privacidad cuando en realidad se emprenden comportamientos que afectan a otras personas, o se reclama salud para amparar prácticas que atacan la salud sea del mismo sujeto como del concebido, transformando la salud sexual, exigencia del derecho a la vida, en un derecho contra la vida. La libertad de procrear no puede incluir el derecho al aborto simplemente porque tal libertad se debe ejercitar antes de procrear, no después.

Por ejemplo, la Suprema Corte de Estados Unidos, en Roe vs. Wade (1973), trasladó la protección que había otorgado por razones de privacidad de la anticoncepción al aborto. Sin entrar a considerar si el derecho a la privacidad puede incluir el uso de anticonceptivos, ¿a quién se le ocurre que puede considerarse un acto “meramente privado” la intervención realizada en el cuerpo de una mujer por médicos y enfermeros para destruir la vida de un bebé por nacer?

En relación con el derecho a la salud, se aprovecha el mayor alcance (y confusión) que se le da al concepto de salud cuando se lo entiende como un “estado general de bienestar físico, mental y social”. Y en cuanto al derecho de “disposición del propio cuerpo”, se olvida que no puede incluir prácticas lesivas para el propio cuerpo (por eso, por ejemplo, no se admite la donación en vida de órganos vitales) ni para el cuerpo de otro (como es el caso del bebé).

Se confunden derechos positivos y naturales, y ya no se sabe si la conducta se defiende por estar en un texto normativo o por considerarla en sí misma justa. Se confunden derechos negativos y afirmativos, y se pasa de decir que una conducta, como la esterilización o la anticoncepción, pertenece a la esfera privada de la persona, para luego reclamar que el estado intervenga promoviéndola, financiándola o practicándola a través de sus efectores. Rara conducta “privada” que exige promoción y financiamiento por organismos “públicos”, con fondos “públicos”, siguiendo procedimientos “públicos”... Ello sumado a un individualismo que no permite advertir la trascendencia pública de muchos comportamientos que se presentan como meramente privados y por ello excluidos de la esfera de los magistrados. Son públicos, entre otras cosas, porque intervienen varios sujetos, comprometen una potencia humana poderosa como la sexualidad, comprometen instituciones como el matrimonio y la familia, inciden sobre uno de los elementos del estado como es su población, se realizan con participación el sistema de salud, mueven millones de dólares, etc...

Estos errores y confusiones traen como consecuencia, por ejemplo, que:

Ä Se enuncian como derechos reproductivos pretensiones que son legítimas en cierto sentido pero no en otro. Se habla de un derecho a ejercer una sexualidad sana y libre de temores, pero no se aclara a través de qué medios, qué se entiende por sana y de qué temores debe ser librada. Una cosa es promover una adecuada educación sexual para el matrimonio, y otra difundir píldoras abortivas.

Ä Se incluyen como derechos reproductivos lo que en rigor de verdad son delitos o injusticias. Pensemos la enunciación del “derecho reproductivo” al aborto, definiendo “derechos sobre la vida” que terminan eliminando derechos al respeto de la vida, al sujetarla al señorío de quien tiene el poder sobre ella[8].

Ä Se vulnera el derecho a la vida, a la integridad física, a la identidad de los no nacidos, pues se los hace entrar en “conflicto” con pretendidos “derechos reproductivos” de los padres antes los cuáles aquéllos deben ceder.

Ä Se brinda financiamiento público para prácticas éticamente cuestionables como la anticoncepción o la esterilización, mientas que se priva de la ayuda necesaria a los matrimonios que deciden aumentar su familia.

Ä Se enuncian como derechos reproductivos la libertad de obrar en relación con la procreación, sin tomar en cuenta la valoración que cabe hacer al modo en que se ejercita esa libertad; como si los actos fueran buenos o justos o legítimos por el solo hecho de haber sido libremente elegidos, sin tomar en cuenta lo que en concreto se ha elegido.

A ello se suman graves confusiones respecto de la facultad sexual, que hacen que en el tema de los “derechos reproductivos” supere problemas como el desarrollo, la población y los derechos humanos, para cuestionar los fundamentos de las mismas concepciones sobre la libertad, la naturaleza o la persona. Entre las confusiones predominantes encontramos el colocar el goce como finalidad no ya concomitante sino preponderante en la actividad sexual, despersonalizándola e instrumentalizándola; el considerar a la sexualidad no como una condición esencial del ser humano que constituye su identidad, sino como materia sujeta a su autoconstrucción (teoría del género, cambio de sexo, libertad de orientación sexual) o como “propiedad” sujeta a su disposición, arrasando toda relación entre naturaleza y sexualidad, sin distinguir qué hay de esencial y qué de cultural en pautas procreativas tradicionales de las que habría que liberarse por ser fuente de opresión, sobre todo de la mujer[9]; considerar a la procreación humana como un hacer técnico susceptible de manipulación; separar esencialmente la sexualidad de la procreación de modo que pueda haber sexualidad totalmente cerrada a la procreación (esterilización, anticoncepción, homosexualidad) y procreación desvinculada de la actividad genital (reproducción artificial) o incluso de la sexualidad (clonación). Llamativamente, la procreación se convierte en un enemigo a evitar, y el embarazo en motivo de temor...

Se reconoce así una total autonomía en materia sexual que reconoce como límites morales solamente el cuidado frente a los dos riesgos que más preocupan: el de contagio de enfermedades y el de tener hijos no deseados; y como límite jurídico únicamente el respeto de la misma autonomía sexual de los otros.

Esta imprecisión existente tras la noción de “derechos reproductivos” es aprovechada por los organismos internacionales empeñados, por razones políticas, económicas y culturales, en imponer el control demográfico a los pujantes países en desarrollo. Mientras que durante el siglo XX la argumentación para conseguir la admisión del aborto, la esterilización, la anticoncepción y las uniones infecundas (homosexualidad, convivencia prematrimonial, concubinatos) se basaba en el mito de la “explosión demográfica” y la “superpoblación”, una vez que ya resultó imposible seguir sosteniendo semejante mentira cuando el mundo occidental se está despoblando y la posibilidad de aprovechamiento de recursos energéticos y alimentarios crece a una velocidad increíble, la estrategia ha cambiado radicalmente. Ahora se insiste en la necesidad de reconocer tales prácticas contra la vida como exigencias de unos derechos humanos que serían los derechos reproductivos. Por tal razón el intento de los funcionarios de Naciones Unidas de incluir el término “derechos reproductivos” en los documentos internacionales, pues en el lenguaje de la organización se entiende que el concepto incluye el acceso al aborto legal y a prácticas anticonceptivas.

Tengamos presente que el avance de doctrinas antivida puede atribuirse al acelerado proceso de socialización de libertades políticas y al sistema de partidos que permite que determinados grupos activos (movimiento ecologista, feminista, homosexual, etc.) organicen lobbys que terminan transformando ideas, costumbres y leyes[10]. }

Por ejemplo, se definen los derechos reproductivos diciendo que “los derechos del cuerpo en la sexualidad y la reproducción abarcan dos principios básicos: el derecho a la atención a la salud sexual y reproductiva, y el derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva”[11]. En cierto sentido, es una definición que podría admitirse, pero sumamente ambigua e incompleta, porque luego se quieren justificar prácticas reñidas con la salud (como las píldoras o los DIU), o se lleva el derecho de autodeterminación fuera del respeto por la dignidad de la vida humana, la procreación y la familia.

Otro error común radica en hacer descansar el fundamento de los derechos reproductivos no en el bien de los hijos, la familia y el matrimonio, sino en la autonomía, en la pura libertad. Se indica que como manifestación de autonomía compromete más a la mujer que al varón, y se incluye la libertad de decidir “si reproducirse o no (o más bien participar en actividades que tienen como fin la reproducción), cuándo reproducirse, con quién, con qué medios (dada la posibilidad de recurrir a técnicas de fertilización asistida), en qué contexto (siendo soltera o soltero, en el marco de un matrimonio, con una pareja heterosexual u homosexual), cuántos hijos tener, y aún qué tipo de hijos tener (dada la posibilidad de seleccionar el sexo u otros rasgos genéticos de los hijos)”[12].

Por eso, el sentido práctico a veces exige trabajar directamente por descartar totalmente el uso de un concepto tan confuso y peligroso.

La primera formulación expresa de los derechos reproductivos acontece en la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo celebrada en El Cairo en 1994 (7.3), y reaparece con redacción casi idéntica al año siguiente en la IV Conferencia Mundial de la Mujer, en Pekín. Esta formulación, bastante moderada, se consiguió luego de mucha lucha de varios estados por eliminar del borrador una redacción claramente favorable a prácticas contra la vida[13]. En el plan de acción se afirma: "Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En el ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos debe ser la base primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud reproductiva, incluida la planificación de la familia". Como vemos, sería una definición aceptable si no fuera porque no se precisa qué se entiende por “salud sexual y reproductiva”, por “planificación de la familia”, no se aclaran en qué consistirán los programas estatales, ni se menciona expresamente la necesidad de atender a la necesidad de los hijos ya concebidos –presentes, no futuros- pero no nacidos.

Completemos nuestro recorrido sobre el tema aludiendo a la Carta de los Derechos Reproductivos Sexuales elaborada por la más importante organización controlista y abortista del mundo, la Federación Internacional de Paternidad Planificada (IPPF)[14]. Esta Carta:

Ø Reconoce el derecho a la vida, pero solo a los nacidos. Así, no toma en cuenta, por ejemplo, que la Convención de los Derechos del Niño expresa en su preámbulo que éste necesita protección tanto antes como después del nacimiento.

Ø Reconoce el derecho a disfrutar y controlar libremente la sexualidad, rechazando la mutilación femenina, la violación y el acoso sexual, “con el debido respeto a los derechos del otro”. Pero en todo el escrito no aparece una sola vez la palabra padre, ni la corresponsabilidad del varón y la mujer, del matrimonio, en la procreación. Con una redacción sumamente confusa, se aclara que “Todas las personas tienen derecho a verse libres de temores impuestos desde el exterior, de la vergüenza, de sentirse culpables, de las creencias basadas en mitos, y otros factores psicológicos que inhiben la respuesta sexual o impiden las relaciones sexuales", lo que es sumamente confuso, porque por un lado el derecho no puede regular lo que las personas “sienten”, y por otro lado, no toda relación sexual es legítima ni hay derecho a desarrollarla sin vergüenza o temor. No hay nada de malo en que una sociedad desaliente y que exista vergüenza ante comportamientos sexuales como, por ejemplo, la prostitución, el adulterio o el intercambio de parejas.

Ø Al tratar del derecho a la igualdad, junto con la no discriminación laboral en razón de embarazo o maternidad, se incluye la "no discriminación por orientación sexual", lo cual es nuevamente ambiguo, pues hay diferencias justificables en razón de la orientación sexual (como la designación de docentes, por ejemplo) y porque se pretende con ello muchas veces una protección positiva y un reconocimiento de derechos (afirmativos) a tales comportamientos.

Ø Se considera que la mujer debe tener acceso a los servicios de planificación familiar sin el consentimiento de nadie más. No se aclara a qué tipo de servicios se refiere, ni qué ocurre si se trata de menores o de personas casadas.

Ø En el derecho a la privacidad se incluye el derecho a la autonomía absoluta en materia de reproducción sexual, incluyendo las distintas decisiones con relación al aborto seguro y asegurando la confidencialidad, lo que impediría incluso que los mismos padres de las jóvenes puedan tener injerencia sobre las decisiones que éstas tomen.

Ø Se reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión acerca de todo lo relativo a la vida sexual y reproductiva, sin aclarar qué tipo de ideas se van a manifestar y rechazando la objeción de conciencia de quienes se oponen a prácticas contra la vida en situaciones de urgencia o necesidad. Incluso se precisa que “todas las personas tienen el derecho a verse libres de interpretaciones restrictivas de los textos filosóficos, creencias, filosofías y costumbres como instrumentos que recorten la libertad de pensamiento en la atención de su salud reproductiva y otros temas" con lo que, en el fondo, se está diciendo que toda persona tiene libertad de expresión ¡salvo que por defender la vida o la familia se difundan ideas que suponen límites al ejercicio de la sexualidad!.

Ø El derecho a la información en materias sexuales consistiría en el acceso a información forma objetiva, crítica y pluralista, relativa a los beneficios, riesgos y eficacia de los métodos de regulación de la fertilidad y de la prevención de embarazos no planificados. No se dice nada de su rectitud moral o de su posibilidad de atentar contra la vida.

Ø El derecho a la planificación familiar y el derecho a los beneficios derivados del progreso científico incluiría el acceso a técnicas contra la infertilidad, el acceso a la contracepción, al aborto y a las técnicas de reproducción asistida.

Las consideraciones precedentes son suficientes para advertir el peligro que encierra la noción de “derechos reproductivos” y la necesidad de ser precisos a la hora de determinar sus alcances y contenidos.

Pese a su cada vez mayor difusión, las organizaciones controlistas no han logrado un reconocimiento jurídico claro de los derechos reproductivos, solo definiciones muy genéricas que es posible interpretar correctamente. Por ejemplo, la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la mujer se limita a reconocer a la mujer, en igualdad con el varón, “acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” y “acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia” (art. 10 y 12).

Sin embargo, se hace necesario trabajar para evitar que estas normas se transformen en cabayos de Troya para penetrar y destruir los ordenamientos protectores de la vida. Veamos un ejemplo. La Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la mujer que citábamos posee un protocolo adicional (no suscripto aún por muchos estados) que otorga competencia a una Comisión Internacional para analizar el respeto de los derechos de la mujer en los distintos países. Esta Comisión ya ha denunciado a varios países que firmaron el protocolo considerando que tener prohibido el aborto es atentar contra los derechos humanos de las mujeres. También ha presionado a otros países para que legalicen la prostitución o supriman la fiesta del día de la madre (porque, dicen, promueve estereotipos sociales y lesiona los derechos de los homosexuales).

A la hora de argumentar jurídicamente, tal noción de derechos reproductivos y su acogida legal puede ser impugnada con sustento en las disposiciones constitucionales que protegen el derecho a la vida el derecho a la salud, y el derecho a la protección de la familia.

6. Síntesis

En síntesis, a partir de lo dicho podemos concluir que:

· Es legítimo hablar de derechos vinculados a la procreación, en la medida en que se entienda por tales poderes jurídicos de realizar o exigir conductas procreativas desarrolladas por los esposos en orden al bienestar de los hijos y de la unión conyugal, y tomar las decisiones relacionadas con las mismas con legítima libertad y responsabilidad.

· En cambio, es ilegítimo incluir como derechos reproductivos ejercicios de la sexualidad atentatorias contra la vida o el auténtico bien del ser humano.

· Dada la confusión reinante, probablemente resulte conveniente rechazar el uso del concepto “derechos reproductivos”, y hablar en cambio de derecho a una paternidad o procreación responsable.

· Cuando se defiende la imposibilidad del estado de castigar una conducta por incluírsela en la esfera de “privacidad”, debe quedar claro que esta inclusión puede fundamentar el reconocimiento de un derecho negativo, a la no coacción; pero no un derecho positivo, de protección afirmativa con tal conducta, pues la posición asumida frente a ella no se funda en que sea beneficiosa para el bien común sino en que pertenece a la esfera íntima de la persona.

^[1] "Confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del Derecho Internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno referidas al embarazo" (art. 7). También para evitar que las alusiones de instrumentos internacionales al "género" signifique considerar delito con competencia de la Corte Penal Internacional las políticas internas que adopten los estados en relación con la homosexualidad, el travestismo y transexualismo, el art. 7 inc. 3 precisa que "género se refiere a los dos sexos, no tendrá más acepción que la que antecede".

[2] Bellver Capella, Vicente, ¿Clonar? Ética y derecho ante la clonación humana, Editorial Comares, Biblioteca de derecho y ciencias de la vida, Granada, 2000, pág. 80 y ss.

[3] Son numerosas las normas nacionales e internacionales que reconocen al niño el derecho a una familia, a conocer a sus padres y ser educado por ellos (Convención sobre los Derechos del Niño).

[4] Es un gravísimo error atribuir a la Iglesia, como a veces se hace, la idea que de propone un ejercicio de la sexualidad que lleva a tener hijos a cualquier costo. Bastaría leer cualquier texto referido a la paternidad responsable para tomar conciencia de que es totalmente al revés.

[7] Por su parte, el Tribunal Constitucional Alemán ataca esa concepción del niño al considerar que “de la constitución (art. 1.1) no puede derivarse una justa cualificación de la existencia del niño como causa de daños. Por eso, se prohibe considerar el deber de manutención y alimentación de un hijo como un daño” (Bundegesetzblatt 37-1992, 1398-1404. Cfr. Domingo, R., El aborto en Alemania, en Cuadernos de Bioética, nro. 3, 1994, pág. 218).

[8] Vega Gutierrez, Ana M., Los derechos reproductivos en la sociedad postmoderna, en Evangelium Vitae e Diritto, Librería Editrice Vaticana, 1997, pág. 419

[9] Esta afirmación, común en movimientos feministas, tiene raíz marxista: “En un viejo manuscrito que Marx y yo habíamos escrito en 1846, y que no llegamos a publicar, encuentro lo siguiente: la primera división de trabajo la encontramos entre el hombre y la mujer por el parto. Y hoy, yo puedo añadir: en la historia, el primer antagonismo entre las clases coincide con el desarrollo del antagonismo entre hombres y mujeres en el matrimonoi monógamo, que constituye la primera opresión de clases, la de las mujeres por los hombres” (Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad y el estado, pág. 65). Una cosa es no reducir la mujer a su condición de madre o esposa, y otra negar esta condición como vocación (fruto de una elección libre y responsable) suya, natural y no meramente artificial.

[11] Ana Elena Obando, Derechos Sexuales y Reproductivos, Marzo 2003

[12] María Victoria Costa, Los derechos reproductivos y sus fundamentos filosóficos, Universidad Nacional de La Plata, 1999, pág. 4

[13] Se opusieron a los capítulos relativos a la salud y los derechos reproductivos Libia, Yemen, Egipto, Indonesia, Argelia, Afganistan, Irán, Turquía, Brunei, Emiratos Árabes, Kuwait, Jordania, Djibouti, Maldivas, Perú, Ecuador, Argentina, República Dominicana, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Paraguay, Malta y la Santa Sede

[14] Cfr. Los derechos reproductivos, según la IPPF. Una interpretación que quiere pasar por única, de Por Juan Domínguez, en http://www.vidahumana.org/index.html