Principales enfoques del Funcionalismo Sistémico
en la interpretación de la Norma Penal
Juan J. Cernusco Cornejo*
Gustavo A. Dalma*
...las leyes no son más que instrumentos, pobres e inadecuados casi siempre, para tratar de dominar a los hombres cuando, arrastrados por sus intereses y sus pasiones, en vez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos. El estudio de tales medios en sí puede parecer árido y abstracto; pero quisiera llegar a haceros ver siempre sobre el fondo del cuadro esa inquieta y doliente humanidad a la cual nuestros esfuerzos, a menudo demasiado en vano, tratan de poner remedio.-
Francesco CARNELUTTI “Cómo se hace un proceso” Ed. EDEVAL, Valparaíso 1979.-
Sumario:
I.
Introducción.-
II.
Principales puntos de discusión: A) Daño del injusto: 1) Tentativa inidónea 2)
Pena: Diferencia entre el dolo y la imprudencia 3) Elementos de naturaleza
subjetiva. B) Principales problemas en el sistema de JAKOBS: 1) Limites al
poder del Estado 2) Contenido de la pena C) Límites externos a la labor
creadora de conceptos que lleva a cabo la dogmática penal.-
III. Conclusión.-
I. Introducción:
Creemos que en una primera
aproximación a la problemática alusiva a lo que nos hemos pactado en el
presente trabajo, no debemos dejar de realizar una pequeña introducción
aclarativa que consideramos, a nuestro saber, significativo para entender la
estructuración de la sistematología jurídica actual. Así, en el período
clásico, esto es antes de 1930, fecha esta en donde comienzan a representarse
las enunciadas “teorías modernas”, para sólo decir que todo lo que se esgrime
en el mundo anglosajón desde 1930 hasta nuestros días, incluidas las enunciadas
teorías modernas (distinguen el dolo de la imprudencia), ya estaba dicho en el
período clásico, en muchos casos incluso ni siquiera puede decirse que las
fundamentaciones actuales de las teorías respectivas sean mucho mejores o más
precisas que las del período clásico.-
Ahora bien, en el siglo XX,
la década del ’70 con más precisión, la discusión de la dogmática penal se
centró principalmente, en la construcción de la estructura del delito,
cuestionándose los elementos que debían incluirse en la definición de delito.
El quid era saber qué sub-elementos
se inscribían en cada categoría. Uno de los puntos de discusión era si el DOLO
se debía ubicar en la CULPABILIDAD o si era una cuestión propia de la
TIPICIDAD; clásica discusión entre el Causalismo y el Finalismo. Se debatía en
dónde debía ir cada pieza, dado que si la definición de delito se compone de
una serie de elementos, era la ubicación de estas piezas una de las cuestiones
principales que debatía la doctrina en esos tiempos.-
Actualmente, cuanto menos en
Europa (en Alemania y en España, principalmente), este debate lo ha sosegado el
sistema
finalista, un sistema que distingue dentro del delito, básicamente tres
categorías: la Tipicidad, la Antijuridicidad y la Culpabilidad, y que ubica al dolo y a la
culpa en la Tipicidad. Este es el sistema que predomina hoy en Europa[1].
Ahora bien, se sigue discutiendo por parte de la doctrina, la necesidad de
añadir otras categorías dentro de este esquema. Hay autores que sostienen que
una conducta es delictiva no solo cuando es típica, antijurídica y culpable,
sino que además debe ser una conducta punible[2],
y es aquí en donde se introducen determinadas excusas legales, como por ejemplo
la excusa de parentesco para los delitos patrimoniales, la cual no excluyen ni
la antijuridicidad, ni la culpabilidad, sino la punibilidad. También las
condiciones subjetivas de punibilidad se incluyen dentro de ella. La doctrina
actual considera marginal a esta categoría de la punibilidad, comparándola con
las otras tres que son más importantes, y que en principio nadie cuestiona.
Algún autor propone también introducir entre la antijuridicidad y la
culpabilidad una categoría que llama Responsabilidad
-es el caso de Claus ROXIN-, que propone tratar la situación
de estado de necesidad exculpante en esta nueva categoría y no en la
culpabilidad. De todos modos, este es un punto de vista minoritario, la mayor
parte de la doctrina trabaja con el esquema de conducta típica, antijurídica y
culpable con el dolo y la
culpa–imprudencia, en la tipicidad.-
El hecho que de algún modo
haya triunfado en Europa el esquema finalista, no quiere decir que los
postulados de Welzel y los postulados de la teoría final de la acción, se hayan impuesto al máximo en todos los
ámbitos. En los últimos años ya no se acepta de la teoría de Welzel su
ontologismo, es decir que el Derecho Penal vincule con determinadas estructuras
ontológicas de la realidad al legislador y al aplicador jurídico en forma
absoluta, ya que ello carece de valoraciones referida a cuestiones de eficacia
o de cuestiones de política criminal[3].-
Sobre esa base, actualmente
en Europa tienen gran auge los sistemas funcionalistas, los cuales
han acogido el esquema del finalismo pero, sus diversos elementos no los
interpretan como que vienen dados al
derecho penal, sino como algo que debe construirse precisamente a partir de la
función del derecho penal. Es decir estos autores entienden que el concepto de
dolo, por tomar un elemento de la infracción punible, no es algo que pertenece
a la naturaleza de las cosas, sino que para delinear el concepto de dolo
tenemos que ver qué pretendemos conseguir castigando los delitos dolosos, ¿Por
qué castigamos a los delitos dolosos con penas más severas que los delitos
imprudentes?, ¿Por qué nos disgustan los delitos dolosos más que los
imprudentes?. Todas estas ponderaciones, de necesidad de pena y de eficacia del
derecho penal, son las que debemos utilizar para definir los conceptos que
componen el sistema.-
Este razonamiento, para un
finalista ortodoxo, era inaceptable,
pues entendía que todos estos conceptos vienen ya dados, pertenecen a la
naturaleza de las cosas, no a la razón, y el operador jurídico al conocerlos,
debe respetarlos y aplicarlos tal como son. En cambio para el Funcionalismo
existe un cierto margen de interpretación, se debe tener en cuenta la función y
la finalidad del derecho penal. Ahora bien, dentro del funcionalismo no todos
los autores sostienen exactamente los mismo planteamientos, por lo que dentro
de estas corrientes conviven puntos de vistas muy distintos.-
Nos adentraremos así en el
pensamiento de los dos principales representantes del funcionalismo y de otras
posturas que conviven dentro del mismo.-
Por un lado expondremos la
opinión de Claus ROXIN, que es el autor que tiene mayor influencia, el
cual defiende un funcionalismo moderado, admite que hay que tener en cuenta los
fines y las funciones del derecho penal en la construcción de los conceptos,
pero con límites.-
Por otro lado, abordaremos
el pensamiento de Günther JAKOBS,
quien representa la manifestación extrema del funcionalismo. Para él no hay
ningún limite externo del derecho penal, sino que todos los conceptos hay que
construirlos a la medida de las funciones que el derecho penal desempeña.-
II. PRINCIPALES
PUNTOS DE DISCUSIÓN:
A) Daño del injusto:
La discusión se plantea cuando estos autores tratan de responder a la pregunta
¿Qué tienen los delitos que nos disgusta tanto y los hacen merecedores de
castigo?. ROXIN y JAKOBS responden de manera distinta, y ello conduce a
conclusiones radicalmente opuestas, tanto en lo que respecta a la teoría de la
pena, como en lo concerniente al contenido de los diversos elementos que
conforman la infracción penal.-
¿Cuál es el dañosidad propia del delito?:
ROXIN, desde un punto de
vista muy convencional, contesta que los delitos nos fastidian porque lesionan
o ponen en peligro bienes jurídicos previamente dados, como la vida, la
integridad corporal, etc. Así, el homicidio nos disgusta por que el agresor ha
destruido un bien jurídico protegido, esto es la vida humana. Como esto nos
molesta lo que se intenta hacer con la pena es evitar este tipo de conductas y
por consiguiente, la misión de la pena
es totalmente preventivo-intimidatoria, se quiere evitar que se lesionen o
pongan en peligro bienes jurídicos, diciéndoseles a los sujetos (a todos los
ciudadanos potenciales delincuentes) que si realizan algunas de estas conductas
se le va a aplicar una determinada pena, la cual va ha ser limitada en su magnitud por la medida de la
culpabilidad.-
JAKOBS discrepa con este punto de
vista. Entiende que el daño propio de
los delitos no es el que se destruyan o pongan en peligro bienes jurídicos,
sino que concibe el daño propio de los delitos en términos comunicativos, en el
sentido que lo grave, lo dañoso de los delitos, no es lo que con ello se
destruye, sino aquello que el autor expresa cuando realizan esas conductas. ¿Y
qué expresa al momento de realizar esas conductas? Pues una negación del bien
jurídico, del valor de la norma, que protege ese interés. Entiende que el bien
jurídico es el objeto de protección de una norma, en contraposición con la propia
validez de una norma como bien jurídico penal. Ello es así pues, en su
concepción de Derecho Penal, la teoría del bien jurídico carece de función
garantista e identifica bien jurídico con la protección de normas penales. En
este orden de ideas, es igual la conducta que lesiona un bien jurídico o un
hecho relevante para el quebrantamiento de la norma. Para él, lo socialmente
dañoso de un homicidio no es que se destruya o que se ponga en peligro una vida
(vida como bien jurídico protegido por una norma, vida humana), si no que lo
dañoso es que el sujeto que mata está expresando con su hecho ante la
colectividad, que la vida de las demás personas no tiene ningún valor, y que la
norma que prohíbe matar, no tiene ningún significado[4].
Es decir que no es una cuestión de destrucción física del bien jurídico sino de
lo que se expresa con ese hecho.-
Esta distinta concepción de
la dañosidad conduce también a una distinta teoría de la pena. Así para ROXIN la función de la pena es evitar,
intimidando, las conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos,
nos habla de destrucción de bienes jurídicos, de intimidación. En cambio para
JAKOBS ésta función no es la de intimidar, amenazando a potenciales
delincuentes, sino que es una finalidad comunicativa. Y agrega: si con el
delito lo que hace el delincuente o el autor es negar un determinado valor, un
determinado bien jurídico, lo que hace el Juez en el momento en que impone la
pena, es reafirmar ese valor que el sujeto negó con su hecho o restaurar la
vigencia, pues entiende que “la pena es
una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable”[5]. En otras palabras: El sujeto que mata
expresa con su hecho que la vida ajena no tiene ningún valor, entonces lo que
hace el Juez cuando condena a este sujeto es afirmar delante de toda la
sociedad, que el mensaje del infractor “la vida no tiene ningún valor”, es algo
que no tiene vigencia, lo desautoriza comunicativamente y de algún modo le dice
al resto de los ciudadanos que este sujeto está equivocado y que la norma sigue
teniendo valor. Todo en términos comunicativos: el mensaje del delito, el
mensaje de la pena. En pocas palabras, JAKOBS afirma que la pena es la
manifestación en la que tiene lugar la estabilización de la norma[6],
utiliza el término Prevención General Positiva: la pena restaura la vigencia de la
norma, reafirmando su vigencia y confirma a los ciudadanos que creen en la
norma su confianza en ella[7].-
Sucede que para resolver
cuestiones importantes en la teoría del delito es necesario enrolarnos en uno o
en otro modelo, ya que según el que
elijamos, cambiará la solución del problema. Aunque no parezca, estamos frente
a una discusión que tiene efectos prácticos importantes, que pasaremos a
mostrar:
1)
TENTATIVA INIDÓNEA:
Una primera cuestión importante es la tentativa inidónea o delito
imposible ¿Hay que castigar o no la tentativa inidónea? Este es uno de los
eternos temas de la Dogmática penal que no tiene una solución pacífica. Si nos
enrolamos en el pensamiento de ROXIN, tendremos muchas dificultades para
sostener que el delito imposible debe ser penado. Lo explicaremos con el
clásico caso en que un sujeto con la intención de matar, toma una pistola
creyendo que estaba cargada y gatilla en dirección a su víctima, pero al no
tener balas no logra su cometido. Nos enfrentamos a una Tentativa Inidónea,
pues es imposible que con aquella pistola la víctima perdiera la vida. En un
caso como este, aplicando sus premisas a este victimario no se lo puede
castigar. ¿Por qué razón? Pues, siguiendo a éste autor, el derecho penal sólo
puede castigar aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro bienes
jurídicos. En este ejemplo, al no estar cargada la pistola al momento de
apretar el gatillo, este sujeto no lesionó, ni siquiera puso en peligro ningún
bien jurídico, ya que el medio elegido es ineficaz para matar.-
En cambio, JAKOBS, frente a
este mismo ejemplo llega a una conclusión diametralmente opuesta: el que
estuviera la pistola cargada o no, no es significativo, lo importante es que el
agresor creía y en esta convicción tomó el arma y disparó. Este sujeto
expresa a la comunidad con su hecho que la vida del otro no tiene ningún valor
y además niega, desvaloriza comunicativamente de algún modo, el valor de esa
vida. Por tanto, se puede afirmar, siguiendo sus premisas, que es legítimo
castigar la tentativa inidónea.-
2) La diferencia de la pena que se
aplica al Dolo y a la Imprudencia: El delito doloso ha sido considerado
como “el delito” por antonomasia, es
por ello que en la mayoría de los códigos penales, son castigados con penas
superiores a las que se cometen imprudentemente. Es decir que el homicidio
doloso, por ejemplo, tiene una pena más grave que un homicidio imprudente.
¿Cómo se justifica? ¿Por qué al delincuente doloso se lo castiga con una pena
más grave que al imprudente? Desde el punto de vista de ROXIN, en nuestra
opinión, existen serias dificultades para responder, pues sostiene que “no existe una diferencia cualitativa para
una precisa separación entre hechos punibles y contravencionales”[8].
Desde el punto de vista de la peligrosidad se puede afirmar que tan peligroso
es quien actúa dolosamente como el que lo hace imprudentemente. Es decir que el
dolo, como acto psíquico, no aporta mayor o menor peligro a las conductas. La
peligrosidad es una cuestión valorativa, pero también se debe incluir, dentro
de la sistemática penal objetiva válidamente. Alguien podría decir que el
delincuente doloso va encausando su conducta por que quiere, verbi gratia,
matar a su víctima, convirtiéndolo en más peligroso. Y ello es si, pues un
sujeto que encausa su conducta para matar, es más peligroso, sin lugar a
hesitación, que aquel que mata sin querer. Pero imaginemos dos hechos objetivamente idénticos, es decir que si
viéramos una película sin saber qué pasa por la mente del autor, sin saber cual
es su intención, en este caso el peligro es idéntico. Pónganse en el lugar de
la víctima, usted está cruzando una ruta, e imagine que un camión a 120 Km. por
hora está a punto de embestirlo; como víctima, qué más le da que el autor
-conductor del camión- los atropelle con intención o imprudentemente. Para
usted -transeúnte- el riesgo de muerte inminente es exactamente el mismo.
Siguiendo a ROXIN, si los hechos son objetivamente idénticos, el riesgo de
peligro de ese bien jurídico protegido, es el mismo. Ahora bien, si el autor
doloso va modificando su conducta en busca de su fin, ya no estamos frente al
mismo hecho, y por lo tanto no son idénticos. Como se puede advertir, esta
postura presenta problemas para explicar por qué vamos a tratar de forma
distinta al doloso que al imprudente, dado que lo que importa es el riesgo.-
En cambio JAKOBS lo resuelve
de una forma más sencilla, ya que éste autor sigue, podríamos decir la tesis
débil de la voluntad y de la representación (teoría clásica –mayoritaria- de la
voluntad y teoría clásica de la representación), esta versión es aquella cuyo
objetivo básico es intentar ofrecer una fundamentación dogmática a la decisión
político-criminal de ampliar el ámbito del dolo más allá de la intención, más
allá incluso de la previsión de consecuencias necesarias. El autor doloso al
saber lo que está haciendo, quiere destruir ese valor, está expresando que ese
valor, esa norma, no le importa. En cambio, el delincuente imprudente expresa
otra cosa, quien mata imprudentemente, no dice con su hecho que la vida ajena
no tiene ningún valor, el delincuente imprudente, en realidad, no sabe que con
su conducta está matando. Desde este punto de vista lo que se expresa con el
dolo comunicativo es totalmente distinto de lo que expresa el autor imprudente
con su hecho, lo que justifica el distinto tratamiento que le dispensan los
códigos penales a una situación y a la otra.-
3) Distintos elementos de naturaleza
subjetiva. Nuestro código de fondo se ocupa de distintos elementos
subjetivos que agravan, en general, determinados comportamientos. Por ejemplo:
si se comete un homicidio con móviles racistas, la pena es más gravosa que si
se tratara de un homicidio simple. ¿Cómo se explica la imposición de penas más gravosas
a este tipo de delitos?. Desde el punto de vista de ROXIN es difícil contestar
a esta pregunta, porque el móvil por lo que se mata, en principio no aporta
nada a la peligrosidad de la conducta. Siguiendo este orden de ideas, es igual
de peligroso, desde el punto de vista de probabilidad de destrucción del bien
jurídico –el de la vida en el presente ejemplo-, el que dispara porque la
víctima pertenece a una determinada raza, del que dispara por celos, por odio o
simplemente para privarlo de su vida. Desde el punto de vista de la
peligrosidad, es igual una conducta u otra[9].-
Es aquí en donde discrepa
JAKOBS, argumentando que comunicativamente
no es lo mismo, pues el que dispara con un móvil racista, no solo esta
expresando con su acto que la vida ajena no tiene ningún valor, sino que además
expresa que todos los miembros de ese colectivo social, al que pertenecía la
víctima, tampoco son dignos de vivir, o su raza no merece ser respetada de
igual forma que las demás. Por lo tanto, según su criterio, hay un plus
comunicativo que en el homicidio simple no se da y por lo cual merece un
castigo con una pena superior.-
B) Principales problemas en
el sistema de JAKOBS:
Pareciera, por lo menos hasta aquí, que el sistema de JAKOBS nos explica mejor
el sistema penal y el de ROXIN da la sensación de que encuentra algunos
problemas. Nuestra intención no es dar esa sensación, pues aquella teoría
también tiene sus problemas y a nuestro modo de ver, los más importantes son:
1) Límites al Poder del Estado:
El primer gran problema, que tiene el sistema de JAKOBS, es que no
establece limites a aquello que legítimamente puede ser castigado. Ello
es así, pues ROXIN, sostiene que para castigar una conducta ésta tiene que
poner en peligro o lesionar un bien jurídico, ergo si el sujeto no ha puesto en
peligro un bien jurídico no es legitimo que le castiguemos. Es decir, no es
legítimo, verbi gracia, castigar los meros actos preparatorios, si todavía no
se ha entrado en una fase en que se pueda afirmar que el bien jurídico está en
peligro, a ello tampoco es legítimo castigarlo. La gran ventaja de este orden
de ideas que enseña ROXIN, es que pone una barrera muy clara, sobre todo al
legislador, en cuanto a los límites a la potestad punitiva del Estado. Entiende
que el concepto material de delito es previo al Código Penal y le suministra al
legislador un criterio político-criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo
que debe dejar impune[10].-
¿Cuál es el problema en la
teoría de JAKOBS? El problema es que estos limites no los establece, ya que no
existe un límite al poder del Estado, que es quien dicta las normas. Creemos
que el problema es que estas normas pueden ser injustas, lo que priva al bien
jurídico de su función garantista. Este profesor confía todo a lo meramente
comunicativo, pero ello puede ser la emisión de opiniones, también puede ser un
acto preparatorio. Para este autor pareciera, que sería totalmente legítimo que
los códigos penales estuvieran llenos, por ejemplo, de delitos de opinión, toda
vez que cuando se vierte un parecer de un determinado colectivo social en forma
degradante, eso estaría comunicando lo mismo que cuando una sale a la calle y
agrede a ese colectivo social. Comunicativamente el efecto podría ser muy
parecido, pero claro, la consecuencia de ese efecto un tanto temerario, es una
peligrosa ampliación del derecho penal que en ROXIN difícilmente se produzca.-
Esta fuerte crítica la
sostiene una parte de la doctrina, diluyéndola Jakobs y sus seguidores diciendo que en un Estado democrático
las normas son dictadas por los legisladores, los cuales son nuestros
representantes, y en su caso, se los podrá cuestionar por la falta de capacidad
para decir qué intereses desean proteger. Además, entienden que en un Estado de
derecho, es difícil calificar de injustas normas dictadas por los congresistas
legítimamente elegidos por el pueblo. JAKOBS dice que el individuo es persona
en cuanto es un animal social y participa de una sociedad. Consecuentemente, la
teoría de la función del derecho penal la concibe como puro normativismo, es
una concepción positiva y carece de función garantista al identificar bien
jurídico con el aseguramiento de las expectativas normativas.[11]-
2) El contenido de la pena.
ROXIN sostiene (generalizando) que la pena tiene que intimidar –como fin
preventivo-, pues debemos buscar sanciones cuyo contenido de algún modo
intimide a los potenciales delincuentes, entonces da un criterio a la hora de
buscar las penas adecuadas, que es el que intimiden. Pero si llega el momento
en que no intimidan más, no se deben poner penas superiores, es decir que es un
criterio de la intimidación que más o menos se presta a una cierta graduación.
Se presta, decimos y esto no quiere decir que llevado al exceso no se pueda
caer en el punitivismo, pero permite una cierta graduación, o al menos orienta
en cuanto al contenido de las penas -tienen que ser penas que intimiden con una
finalidad preventiva-.
En cambio en el caso de
JAKOBS, no consigue explicar por qué estas penas comunicativas deban consistir en la privación de determinados
derechos, si lo que tiene que hacer la pena es comunicar. Sostiene que “la pena cumple su cometido sólo cuando
estabiliza la norma lesionada”; entonces nos preguntamos ¿Por qué esa
comunicación la debemos llevar a cabo encerrando 10 años al condenado en
prisión?. Si en definitiva, se trata de desautorizar a quien mato, diciendo que
su conducta no es aceptable, que la norma sigue teniendo vigencia y que la vida
ajena es un valor en vigor en nuestro ordenamiento jurídico, ¿Por qué es
necesario este acto de reafirmación, estabilización de la norma, se lleve a
cabo privando de la libertad o inhabilitando o aplicando una pena de multa al
condenado?. ¿Por qué no basta que el Sr. Juez haga una rueda de prensa en
público desautorizando esa conducta? Por ejemplo, el Sr. Juez en una gran
reunión, podría decir que aquel señor hizo muy mal, que con su hecho expresó
algo que no tiene ningún valor y que sigue en vigor la norma que tenemos en el
código penal, para luego dejar en libertad a ese sujeto. ¿Por qué esto no
basta?. JAKOBS no da respuestas muy claras a estos interrogantes, pues refiere
que dado que el hecho delictivo se ha objetivizado, es decir que el hecho ha
tenido un desarrollo externo y que ha sido perceptible, la pena también debe
objetivarse, y debe consistir en la privación de un derecho que también se
objetivise. También es débil el criterio seguido en cuanto a la determinación
del quantum de la pena[12].
Este criterio no acaba de convencernos, y sirve menos que el criterio de ROXIN
para graduar las penas, para establecer límites a partir de cuándo y hasta
cuánto de pena se pueda imponer.
Este es, a nuestro criterio,
el primer gran ámbito de discusión entre estas dos teorías funcionalistas. Ya
no se discute sobre dónde están las piezas que nos referíamos en un principio;
en donde ponemos el dolo, que era lo discusión que sostenían los causalistas y
finalistas, sino que aquí el esquema se deja un poco de lado, ya no importan
tanto la posición de las piezas, sino el contenido de estas categorías.-
c) Límites externos a la labor creadora de conceptos que lleva
a cabo la dogmática penal:
Un tercer ámbito en donde se manifiesta con especial intensidad la
discusión entre estas corrientes del funcionalismo es sobre si existen límites
externo a la labor creadora de conceptos que lleva a cabo la dogmática penal.-
¿Que dicen aquí ROXIN y sus
seguidores? Afirman que existen límites a la dogmática penal y que no cualquier
dogmática es válida, pues únicamente serán válidas las construcciones teóricas
que lleve a cabo la ciencia penal cuando respeten fundamentalmente dos grandes
límites:
1º
limite: Es
el reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se
encuentra en los principios de la constitución. Nuestra Carta Magna reconoce a
los ciudadanos una serie de derechos y garantías y por lo tanto, no sería
legitimo un derecho penal o, más concretamente, una dogmática penal, que
construyera conceptos que de algún modo vulnerase estas garantías, estos
derechos fundamentales. Así, si alguien construyera un concepto de un bien
jurídico que vulnerara este primer límite, estaría construyendo un concepto
ilegítimo, porque vulneraría, por ejemplo, el principio de dignidad del reo, o
el principio de culpabilidad, el de libertad, etc., los cuales marcan límites a
la potestad punitiva del estado[13].-
En lo relativo a la
culpabilidad, plantea que, por ejemplo, castigar a un niño de 10 años, o a un
inimputable profundo –una persona que padeciera una enfermedad psíquica grave–
que cometió un delito, nunca sería legítimo, porque conculcarían derechos
fundamentales, tales como el derecho a la dignidad, a la igualdad, derechos que
derivan de nuestra constitución.-
En cambio JAKOBS manifiesta
que en el sistema constitucional, posiblemente sea así, pero si hiciera falta,
si la supervivencia de nuestra sociedad requiriese el castigo a estos
inimputables y a estos menores, el derecho penal los castigaría. Si hoy no se
castiga es porque no es necesario castigarlos, pero si así fuera el derecho
penal lo haría. De hecho en otras épocas históricas en que ha sido necesario
castigarlos se hacía, porque se consideraba que era conveniente hacerlo.-
2º
límite: Determinadas
estructuras de la realidad: Este planteamiento mayoritario no sigue al
finalismo ortodoxo hasta el punto de decir que todo le viene dado al aplicador
jurídico por la naturaleza de las cosas, pero sí entiende que hay determinados
límites que la naturaleza de las cosas imponen al jurista en el ámbito del
derecho penal. El más claro de los ejemplos es el relativo al concepto de dolo.
ROXIN y sus partidarios, dicen que cuanto menos es necesario el conocimiento
–saber y querer–, un sujeto que no tiene conocimiento de lo que esta haciendo,
nunca podremos castigarlo con la pena
de los delitos dolosos, pues un sujeto que no sabe lo que esta haciendo, de
ningún modo podemos decir que está actuando dolosamente. Aquí hay un dato de la
realidad, el conocimiento el cual condiciona al legislador, y condiciona al
momento de aplicar la ley. Un juez o un legislador que manifestara que puede
haber dolo sin que haya conocimiento y que se puede castigar una conducta
carente de propósito con la pena del dolo, este operador jurídico estaría
negando, por decirlo de alguna manera, la naturaleza de las cosas y por tanto estaría actuando ilegítimamente y
su construcción sería rechazable, por ser nociva para la capacidad funcional
del sistema social.-
En cambio el planteamiento
de JAKOBS, no reconoce estos límites, y él defiende un sistema jurídico donde
se puede llegar a castigar a algunos sujetos que no tienen conocimiento con la
pena de los delitos dolosos. A simple vista, esto parece una locura, ¿Cómo
vamos a castigar a un sujeto que no conocía con la pena de los delitos
dolosos?. Este autor incluso dice que no hace falta voluntad para el dolo, y va
más allá, dice que hay circunstancias en que ni siquiera hace falta
conocimiento para que exista dolo.-
¿Cuales son estos casos? Son
aquellos en los que el sujeto no conoce por indiferencia, en que
intencionadamente se coloca en una situación en que no quiere conocer. En esta
coyuntura en que el sujeto no conoce porque no quiere conocer, aunque no tenga
conocimiento efectivo, son casos en que se debe castigar con la pena del dolo.
Utilizaremos el ejemplo que nos brinda el maestro Santiago Mir Puig: Imaginemos
que alguien introduce en el vehículo de un amigo que lo conoce una importante
cantidad de dinero, con objeto de aprovechar el hecho de que el vehículo ha de
pasar por la frontera y proceder así a la ilícita evasión del capital[14].
JAKOBS, expresa que pueden suceder dos cosas: 1) El sujeto sospecha que esa
maleta puede contener dinero. Abre la maleta y ve que efectivamente hay dinero,
y no obstante lo transporta. En esta primera circunstancia no existe dificultad
para decir que este señor cometió el delito de evasión de capital dolosamente.
Por consiguiente, se lo va a castigar con la pena prevista en el Código Penal
para estos delitos; 2) El sujeto se cuestionara sobre el contenido de la
maleta, y no obstante, de sospechar algo raro, no la abre, prefiere no saber
nada de su contenido, ni tampoco quiere preguntar, y no obstante ello la
entrega a quien le encomendaron. Una gran parte de la doctrina entiende que a
este sujeto no se le puede atribuir conocimiento por no saber lo que transporta.
Por lo tanto se puede afirmar que ha cometido el delito de evasión de capital,
lo que defiere con su línea de razonamiento. El desconocimiento intencionado no
puede beneficiar a este segundo sujeto, y por tanto propone, para estos casos,
idéntico tratamiento[15].
A esto ROXIN lo rechaza in limine,
por considerar que el concepto de dolo, ontológicamente, requiere un mínimo de
conocimiento y éste en el segundo caso no se ha dado, por lo que nunca se podrá
castigar a este sujeto como autor de un delito doloso.-
Para finalizar, entendemos
que es importante aclarar que las posturas desde que ambos tratadista encaran
el derecho penal. Mientras ROXIN hace dogmática penal, pero también política
criminal y por tanto cuando él ve los conceptos que construye, las normas penales
y el derecho penal vigente, lo hace con ojos críticos y se plantea si fuese
posible un derecho penal mejor desde el punto de vista de las garantías y de
los derechos de los ciudadanos.- En cambio JAKOBS adopta una postura más
técnica, él hace únicamente dogmática penal, no hace política criminal. Además,
él no juzga si el derecho penal vigente esta bien o esta mal, esa no es su
misión, se limita a explicar el derecho penal vigente tal como es. Argumenta
además, que si él juzgase el derecho penal vigente, no estaría haciendo
dogmática estaría haciendo política criminal, y eso no quiere hacer. Es un
formalista.-
III.- Conclusión: De todo lo
expuesto, creemos que los partidarios del peligro para los bienes jurídicos
consiguen darnos soluciones y explicaciones de distintos aspectos del Derecho
actual, que tienen mucha dificultad desde el punto de vista del injusto como
dañosidad intelectual o comunicativa, y viceversa. Creemos, en definitiva que
un poco la solución estaría en un término medio, porque es cierto que cuando
pensamos en la pena hay una parte comunicativa, y también es verdad que hay una
parte de intimidación. En un homicidio está el aspecto fáctico de destrucción,
pero también es cierto que está el aspecto comunicativo de negación de los valores
sociales.
Estamos convencidos, además
que hacer dogmática sin política criminal, como nos sugiere JAKOBS, es muy
difícil. Pues, cuando uno interpreta el derecho penal actual, difícilmente va a
poder hacer una interpretación aséptica, sin que indefectiblemente introduzca,
aunque sea ocultamente, sus propia valoraciones y juicios de valor, sobre lo
que es derecho penal.-
No obstante, entendemos que
JAKOBS aporta algunas cuestiones muy interesantes, entre ellas, le da mucha
importancia a la eficacia, es decir, él enseña en sus trabajos que no debe
olvidarse que ésta es lo que realmente legitima al derecho penal y explica su
razón de ser. Entiende que el derecho penal debe servir para el cumplimiento de
determinadas finalidades, el derecho penal cumple una función y no puede
construir una teoría del delito en que esta función no se tenga en cuenta,
porque si así se hace, si se crea un derecho penal ineficaz y a partir de allí
una teoría del delito como método de
aplicación del derecho penal, se llegaría a una aplicación judicial ineficaz
del derecho penal. En la medida que el derecho penal no esté cumpliendo con
esta función que lo legitima, tendremos un derecho penal y una teoría de delito ilegítimo. Por eso las consideraciones
de eficacia no pueden ser ajenas a la construcción de los conceptos teóricos,
no debe pasarse, aunque hablar de cuestiones de eficacia del derecho penal esté
como mal visto, y a la doctrina le guste hablar más de los límites, de las
garantías, del derecho penal mínimo, pero eso a veces lleva a que la doctrina
construya conceptos absolutamente ineficaces, colocando a los jueces en
situaciones en que les resulta inaplicables dichas normas. Los jueces dicen,
que en muchas oportunidades, se encuentran con conceptos que no se atreven a aplicar,
pues los lleva a conclusiones que, desde el punto de vista social, son
inadmisibles y los obliga a tomar decisiones que son inaplicables[16].
La sociedad, no solamente le pide al derecho penal que respete garantías, que
respete límites, sino también le reclama que cumpla una función y si se pone el
acento en la cuestión garantista, olvidar esa función, puede llevar a un
derecho penal que no sirva. No tanto a que no se aplique el derecho penal,
porque eso no sucederá, pero si cuanto menos, a un divorcio muy importante
entre los jueces, que aplican el derecho penal, y quienes de algún modo, tratan
al derecho penal desde un punto de vista más científico. Y ello es así, porque
algunos conceptos teóricos pueden no servirle a los jueces y no los podrán
aplicar por miedo a que los ciudadanos pidan su dimisión. El derecho penal
cumple una función que es desagradable, pero que lamentablemente no se puede
renunciar a ello. JAKOBS lo pone de manifiesto al expresar que no hay que pasar
por alto que el Derecho Penal cumple una función y hay que tenerlo en cuenta al
momento de delinear los conceptos.-[17]
Además nos dice que debemos construir teorías respetuosas pero que tengan en
cuenta la función y la eficacia del derecho penal.-
No obstante estos
importantes aportes que nos brindan el funcionalismo, en cuanto a la actitud
crítica que debe tener el dogmático ante las normas penales, acudiendo a
principios externos, creemos que no se van a imponer como una corriente
dominante. A pesar de ello, creemos que no debemos de dejar de conocer y
profundizar su estudio para poder, como nos dice JAKOBS, construir teorías
respetuosas pero que tengan en cuenta la función y la eficacia del derecho
penal.-
Es por tal motivo que los
que nos encontramos dentro del Sistema Penal debemos intentar reducirlo, desde
todos los aspectos posibles. Una dogmática construida a partir de una Política
Criminal respetuosa de los derechos del hombre, en la cual contemple plenamente
el error de prohibición, el error de prohibición culturalmente condicionado, la
posibilidad de no aplicar penas cuando no sean necesarias, y la interpretación
de que la marginalidad social es, un factor atenuante a la hora de intervenir
penalmente, colaboraría a la hora de restar el dolor que produce.-
La dogmática penal, como todo
instrumento, puede ser utilizada para respetar los derechos del hombre o para
oprimir al hombre. Es nuestra obligación crear una dogmática penal que ponga
freno a la violencia y a la discriminación con que operan los Sistemas Penales
en nuestras regiones, en esa lucha hay que tener cuidado en no adoptar posturas
extrañas a nuestras realidades sociales.-
Bibliografía:
Asís, José Fabián –Los bienes Jurídicos Supraindividuales en un Estado Social y Democrático de Derecho- Publicado en el Semanario Jurídico nº 1381.-
Hassemer, Winfried / Muñoz Conde, Francisco – Introducción a
la Criminología y al Derecho Penal; Valencia, 1989.-
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Derecho Penal –Parte General- Fundamento y teoría de la imputación. 2ª edición,
corregida. Ed. Marcial Pons, Ediciones jurídicas, SA. Madrid 1997.-
JAKOBS, Günther – Sociedad, Norma y Persona en una teoría de un derecho penal funcional – Trad.
Cancio Meliá y Feijoo Sánchez) Madrid, 1996.-
JAKOBS, Günther –
Estudios de Derecho Penal – Año 1997 – Sobre
el tratamiento de los defectos volitivos cognitivos (trad. Suárez
González), p.p. 127-146.- El principio de
la Culpabilidad – (trad. Cancio Meliá), pp. 365-394.-
ROXIN, Claus –
Derecho Penal Parte General –Tomo I- Fundamentos. La Estructura de la Teoría
del Delito- Ed. Civitas SA 1997.-
ROXIN, Claus – La
evolución de la Política Criminal, el Derecho y el Proceso Penal; Trad. Gómez
Rivero y García Cantizano. Valencia, 2000.-
Mir
Puig, Santiago – Derecho Penal Parte General – 5ª Edición- Barcelona 1998.-
Silva Sánchez, Jesús María –
Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo – Ed. J.M. Bosch S.A.-1992.-
Schüenemann, Bernd –Sobre el estado
actual de la teoría de la culpabilidad penal – Trad. de Filip i Saborit y
Ragués i Vallès), en ROXIN/JAKOBS/SCHÜNEMANN/FRISCH/KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del delito,
Madrid, 2000.-
Schüenemann, Bernd –Sobre la Crítica a
la teoría de la prevención general positiva – Trad. Sánchez-Ostiz Gutiérrez- en
Silva Sánchez (ed) Política Criminal y
Nuevo Derecho Penal – Barcelona 1997 –pp. 89-100.-
Welzel, Hans –
Causalidad y Acción, trad. Finzi, con prólogo de H.S. Vidal, en cuadernos de
los Institutos- Univ. Nac. de Cba. 1975 n° 126 (XXIV del Inst.).-
Welzel, Hans- Derecho Natural y
Justicia Material – Ed. Aguilar, Madrid 1957.
TRABAJO REALIZADO POR:
* Juan José
Cernusco Cornejo –Abogado- Adscrito en la Cátedra
de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba - Argentina.
* Gustavo Alfredo Dalma –Abogado-
Adscrito en la Cátedra de Criminología de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba - Argentina.
[1] Roxin en este punto afirma que la teoría final ha ejercido una importante influencia en la ciencia penal alemana “...que posiblemente nunca desaparecerá” –Roxin, Claus, “La evolución de la Política Criminal, el Derecho y el Proceso Penal” Trad. Gómez Rivero y García Cantizano. Valencia, 2000, parágrafo 37-44 .-
[2] Para indagar sobre esta categoría de la punibilidad, ver Silva Sánchez, Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo, Ed. J.M. Bosch S.A.-1992; Pág. 365.-
[3] Welzel, Hans – Causalidad y Acción, trad. Finzi, con prólogo de H.S. Vidal, en cuadernos de los Institutos- Univ. Nac. de Cba. 1975 n° 126 (XXIV del Inst.).-
Welzel, Hans- Derecho Natural y Justicia Material – Ed. Aguilar, Madrid 1957.
[4] Schünemann, lo expresa mejor diciendo que se trata “de la sustitución de la realidad por la comunicación de la realidad como sustrato ontológico del sistema jurídico penal”. Cfr. “Sobre el estado actual de la teoría de la culpabilidad penal” Trad. de Filip i Saborit y Ragués i Vallès), en ROXIN/ JAKOBS/ SCHÜNEMANN/ FRISCH/ KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000; Pág. 100.-
[5] Jakobs, Günther -Derecho Penal –Parte
General- Fundamento y teoría de la imputación. 2ª edición, corregida. Ed.
Marcial Pons, Ediciones jurídicas, SA. Madrid 1997.-
Roxin, Claus – Derecho Penal Parte
General –Tomo I- Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito- Ed.
Civitas SA 1997, Pág. 9 y ss.-
[6] “un quebrantamiento de la norma (...) no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de sentido entre personas” Jakobs, Günter –Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional – Trad. Cancio Meliá y Feijoo Sánchez) Madrid, 1996; Pág. 11.-
[7] Para indagar sobre la vinculación entre la concepción de Jakobs y la tesis tradicional de Welzel en lo concerniente a la misión de protección de los valores ético-sociales de la acción ver en Hassemer, Winfried / Muñoz Conde, Francisco – Introducción a la Criminología y al Derecho Penal; Valencia, 1989, pág. 102 a 103.-
[8] Roxin, Claus – Derecho Penal Parte General –Tomo I- Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito- Ed. Civitas SA 1997, Pág. 72 y ss.-
[9] En este sentido, respecto a otra agravante, por ejemplo, la de
precio o promesa remuneratoria (art. 80 inc. 3° del C.Penal), Mirg Puig -
Derecho Penal Parte General- Pág. 651, entiende que éste móvil económico no
aporta una mayor peligrosidad, proponiendo que “la mayor peligrosidad que supone la dificultad de descubrir a los
responsables cuando media precio.”.-
[10] Roxin, Claus – Derecho Penal Parte General –Tomo I- Fundamentos.
La Estructura de la Teoría del Delito- Ed. Civitas SA 1997, Pág. 51.-
[11] Asís, José Fabián –Los bienes Jurídicos Supraindividuales en un Estado Social y Democráti o de Derecho- Publicado en el Semanario Jurídico nº 1381 -
[12] Ver en Shünemann, Bernard –Sobre la Crítica a la teoría de la prevención general positiva – Trad. Sánchez-Ostiz Gutiérrez- en Silva Sánchez (ed) Política Criminal y Nuevo Derecho Penal – Barcelona 1997– Pág. 92.-
[13] Roxin, Claus – Derecho Penal Parte General –Tomo I- Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, Ed. Civitas SA 1997, Pág. 55 y sig.-
[14] Mir Puig, Santiago – Derecho Penal Parte General – 5ª Edición - Barcelona 1998 – Pág. 376.-
[15] JAKOBS se refiere a éstos fenómenos de errores de tipo valorativamente merecedores de la pena del dolo como “imprudencias dirigidas” (ver en Estudios de Derecho Penal p.p. 138-139) o como casos de “ceguera ante los hechos” (ver en Derecho Penal, Pág. 313).-
[16] Jakobs, en “Estudios de Derecho Penal”, p.p.365-366, critica el concepto mayoritario de culpabilidad, el cual, a su entender, está inmerso en el siguiente dilema “...sin respetar el principio de culpabilidad, la pena es ilegítima, pero si el principio de culpabilidad limita considerablemente la utilización de medios socialmente funcionales, esto es, si tiene un significado y no es un concepto vacío, entonces existe el peligro de que la pena sea inadecuada para la consecución de sus fines y sea ilegítima por esta otra razón”.-
[17] En este sentido JAKOBS, en “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional” Trad. Cancio Meliá y Feijoo Sánchez) Madrid, 1996, Pág. 22, nos dice: “...es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad”.
[17] En Sociedad, Norma y Persona en una teoría de un derecho penal funcional – Trad. Cancio Meliá y Feijoo Sánchez) Madrid, 1996, pp. 32-33, Jakobs nos dice que cada sociedad determina las características de sus miembros “sin proceso de comunicación no se generan sujetos libres”.-