Sumario:
Introducción- Hechos
-Consideraciones previas- El concepto de propiedad- Derechos Humanos y
Derechos Subjetivos- Derecho a la salud- Legitimación Procesal- Quiebra del Estado-
Conclusión.
Estamos
ante un caso que despierta la sensación de no ser difícil desear
estar de acuerdo y al mismo
tiempo puntualizar aristas delicadas, ya que pone en valor y en el centro de la
atención aspectos como la solidaridad social, el papel del Estado solidario, la
función de la propiedad, la búsqueda del bien común, el fin de la economía, la
quiebra sin eufemismos de un Estado provincial y aún nacional, pero sobre todo
la sustitución del rol del poder ejecutivo por el poder judicial, a la luz de
la inacción, prescindencia e ineptitud de las fuerzas políticas y legislativas,
presionados todos por la opinión pública y los medios de comunicación.
Objeto de la litis: que se le provea la suficiente alimentación
al grupo familiar Ortega, hasta que el mismo sea incluido en un programa de
asistencia familiar. El padre manifestó en su presentación que no quiere pura
asistencia, sino un trabajo y poder devolver cualquier ayuda con trabajos en
beneficio común dado su condición de operario de la construcción.
Quien demanda:
El defensor del Superior Tribunal de Justicia de Paraná, Entre Ríos, en
representación promiscua de los menores y en representación de los padres.
Contra quien demanda:
contra el Estado de la Provincia de Entre Ríos.
Hechos: Familia formada
por matrimonio bien constituido, con 3 menores, de 5, 4 y 1 año y medio.
Padre
desocupado desde hace 1 año y medio, proveniente de la industria de la
construcción.
La
menor con grado 1 y lesiones irreversibles de desnutrición, la mayor con
desmayos por hambre y frío, en
oportunidad de concurrir a la escuela.
Según
surge de los actuados, es una familia con preocupación respecto de sus hijos,
como lo atestiguan las libretas
sanitarias de la sala de salud del barrio, estando bautizadas las dos mayores.
En
virtud de su precariedad e indigencia a partir del desempleo del jefe de la
familia, comienzan a concurrir a un comedor comunitario, el cual por falta de
presupuesto, atiende sólo dos veces por semana .
A
pesar de estar inscripto, el padre de familia no logra obtener ayuda alguna,
por parte de la Municipalidad, Estado Provincial, Instituciones de la Minoridad
etc.
Sólo
reciben como ayuda cupones del Programa Alimentario Familiar que tienen un
valor mensual de 25 federales,
convertibles a pesos al 50%.
Fundamentos del defensor: estado de indefensión de las menores, con
riesgo de violación del derecho a la
vida, sustentado además en los art. 75,
inc 22 y 23, art 14, art 14 bis de
nuestra Constitución, Declaración Universal de los Derechos
Humanos, Pacto de San José de Costa
Rica, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones Generales de la
ONU, Convención sobre la eliminación de Discriminación y Convención de los
Derechos del Niño. Derecho de protección a la familia, Derecho a la salud y a
una vida digna.
Medida cautelar decretada:
ordena al Estado Provincial que suministre al grupo familiar en forma semanal,
las necesidades básicas insatisfechas, a
través de un supermercado privado de la
ciudad, quien bajo remito deberá entregar lo necesario a la familia,
con el cargo de que el Estado abone las facturas pertinentes. En caso de
incumplimiento de pago, autoriza al comercio a compensar con pago de impuestos
las deudas incumplidas.
Fundamentos del Fiscal de Estado: 1) No procede la medida cautelar en la acción
de amparo, según la ley 8369 de la provincia. 2) Se viola la ley de
contabilidad provincial 5140, ya que los jueces no tienen facultades
para hacer contrataciones directas y menos sin partida presupuestaria, ni
imponer una obligación de dar, a un
tercero ajeno al proceso. 3) Prevé una compensación tributaria no prevista en
el Código Fiscal. 4) Riesgo de que se generalicen estos reclamos que pongan en
riesgo la subsistencia del Estado entrerriano.
5) Pide sanción al juez por vía de enjuiciamiento, aludiendo a abuso de
autoridad, violación de deberes, prevaricato y “demagogia judicial”.
Sentencia de fondo:
confirma lo dispuesto en la medida cautelar.
Plazo: hasta que la
familia sea incluida en un programa estable de asistencia familiar.
Fallo del Superior Tribunal de Justicia de Entre
Ríos: Nueve meses después los Dres.
Carlín, Carlomagno, Carubia, Chiara Díaz y Ardoy, confimaron la
sentencia de fondo y la medida cautelar del juez prevenido. Los Dres. Salduna y Schaller compartieron el fondo
pero con dudas en la legitimidad, no obstante mantienen la cautelar con
carácter muy restrictivo. Los Dres. Vales y Papetti compartieron el fondo del
la cuestión pero se inclinaron por levantar la medida cautelar
Debemos reconocer como expresión de la sabiduría divina, que existe un ordenamiento
natural, que sirve a su vez como base de un orden social, a la par de instaurar
normas éticas básicas que se reflejan a su vez en las conductas humanas.
De
ello surge el concepto clásico de Derecho Natural como “aquello que es debido
al hombre, en virtud de su esencia”, mostrando en consecuencia sus tres notas
características de UNIVERSALIDAD, por lo que rige para todos los hombres y todos los tiempos, de INMUTABILIDAD, pues escapa a las contingencias geográficas,
históricas y culturales y de COGNOSCIBILIDAD,
dado que es captado espontáneamente por la conciencia moral de los hombres.[1]
Los tres principios básicos del orden social. Esta consideración previa sobre
la idea del orden natural ha de guiarnos en la formulación de tres principios
básicos del ordenamiento social: 1) La primacía del bien común; 2) El
principio de solidaridad; 3) El principio de subsidiariedad. Si sostenemos
que la sociedad política es el medio fundamental para la realización humana
plena, debemos estar contestes en que el respeto y la armonía de la convivencia social estructurados en torno a estos principios, es el camino
adecuado para aquel fin.
Bien común. La clave de la doctrina tomista del bien común de la
sociedad política es sostener que un bien es común o particular según que el mismo sea participable por muchos o
por uno solo: así, por ejemplo: un alimento, en el caso que nos ocupa, tiene razón de bien particular, por cuanto
es apropiable por uno solo.
Dice Héctor H. Hernández: “El
bien común admite diversos
significados; puede hablarse de bien común temporal, o de bien común sobrenatural,
bien común nacional o internacional, bien común de la universidad, del
sindicato, de la empresa, etc. El bien
común sobrenatural es Dios mismo, en cuanto es fin de todo el universo creado.
Lo distinguimos del bien común de la sociedad política o bien común inmanente o
temporal, que incluye en sí todos aquellos elementos o bienes que, por
naturaleza, son participables a todos los miembros del cuerpo social: la
unidad, la verdad, el orden, la justicia, la seguridad y la paz.
Incluye asimismo, subordinadamente,
todos aquellos bienes que, siendo particulares por su naturaleza, son medios
indispensables para la obtención de la verdad, la justicia, la paz, etc.; así,
por ejemplo, los bienes económicos tienen de suyo razón de bienes particulares,
pero en cuanto el dinamismo económico es indispensable para el buen
ordenamiento de la sociedad, son incluidos a título de medios y la autoridad
política debe, en consecuencia, asumir ciertas funciones en materia económica”.[2]
Solidaridad. Este
segundo principio encierra como valor substancial el concepto de hacerse cargo los unos de los otros.
Reproducimos al mismo autor que nos enseña: “ La solidaridad humana tiene
una triple raíz. En primer lugar, todos los hombres somos solidarios en virtud
de poseer una misma naturaleza, la cual incluye según vimos, la tendencia
a la vida social como a un medio indispensable para la perfección personal; en
consecuencia, el hombre es solidario para con su alter ego, su otro sí o prójimo. Pero esta comunidad de naturaleza
se funda, a su vez, en una comunidad de origen, ya que todos los hombres somos
creaturas de un mismo Dios el cual en su plan providencial nos vincula unos a
otros. Por último, todos los hombres compartimos un mismo destino común, ya que hemos sido creados para participar
de la visión divina por toda la eternidad, y en esta perspectiva todos debemos
ayudarnos los unos a los otros. El principio de solidaridad nos permite
comprender que todas las actividades e instituciones sociales incluyen una
doble dimensión, la una personal, la otra social, ambas indisolublemente
unidas. Ejemplo de ellos son la familia, la propiedad, el trabajo, los grupos
intermedios, etc.”[3]
Subsidiariedad. Complementario de los
anteriores, la idea central de este principio radica en que debe dejarse a los
particulares y a los grupos que integran la sociedad política la plenitud de
iniciativa, de creatividad, de responsabilidad, que ellos puedan asumir
eficazmente por sí mismos. Paralelamente, la acción de las asociaciones más
poderosas y del mismo Estado, debe
consistir en suplir lo que los ciudadanos están impedidos de realizar. Aristóteles ya nos enseñaba en
la “Política” que los hombres se asocian en razón no de su
igualdad o semejanza sino de sus desigualdades de condiciones, oficios, etc. Por
otro lado, Santo Tomás al comentar este tema advierte sobre el peligro “de
buscar una uniformidad excesiva, monolítica, lo cual atraería aparejado
consecuencias negativas como cuando desaparecen la sinfonía y la armonía de las
voces y todas cantan en un mismo tono”[4].
No obstante debe tenerse presente que el orden natural y cristiano niega el
abstencionismo estatal, pero también niega que el manejo total de la economía
sea a cargo del Estado Nacional y que éste sea siempre el deudor. Debe
intervenir sólo “en subsidio”, cuando los particulares no pueden.
Como aspecto sobresaliente en el caso que nos
ocupa, el Estado Provincial interviene en “subsidio” a través del juez, por la
no intervención del mismo Estado y por vía de coacción a un particular, ajeno
al proceso. Es decir, no se trata de intervenir porque un particular no puede,
sino que el que no puede es el Estado.
Notemos que en este caso y sin abrir juicio a priori, el “subsidiado es
el propio Estado, por lo que no nos encontramos en el terreno del principio de subsidiaridad enunciado más
arriba, sino justamente en lo que el orden natural y
cristiano niega, o sea que el Estado se haga cargo del total de la economía,
sopena de caer en un colectivismo.
EL CONCEPTO DE PROPIEDAD
Entre
las múltiples aristas que se pueden observar en el caso que nos ocupa, se
distingue en virtud de la particular resolución jurisdiccional de la medida
cautelar, la afectación de la propiedad, sobre todo de un particular, ajeno al
proceso en origen.
En
tal sentido, haremos referencia a las reflexiones de calificado pensador[5],
quien reflexionando sobre el tema desde el tratamiento dado por Santo
Tomás, nos puntualiza que el Dr.
Angélico no habla de propiedad privada, sino solamente de propiedad,
como régimen de atribución y distribución de bienes concretos, entre hombres
singulares.
El
primer problema que se nos presenta es el de ¿poseer como propio o poseer en
común?.
Así,
debe considerarse que si bien lo privado no se opone a lo común, sino a lo
público, y que además lo privado puede poseerse como propio o como común, si
alguien posee algo como propio, lo será
como propiedad privada y no como pública. Por otro lado, poseer en común puede
referirse a la propiedad privada o la pública.
Responde
Santo Tomás en forma positiva, a la pregunta de si ¿ es lícito para alguien
poseer algo como propio?[6]
Nos
ilustra nuestro Santo, al enseñarnos que la cosa exterior puede ser considerada
de dos maneras: una, en lo que toca a su naturaleza, que no está bajo la
potestad humana, sino sólo bajo la potestad divina. Otra, en lo que atañe a su
uso, ya que el hombre en cuanto a éste,
(su uso), tiene un dominio
natural sobre las cosas exteriores, porque por medio de la razón y de la
voluntad puede usar de ellas para su utilidad, ya que fueron hechas para él;
pues siempre los seres imperfectos existen para los más perfectos.
Siendo
entonces natural al hombre la posesión de las cosas exteriores, debe inferirse
que posesión consiste en la potestad de usarlas para su utilidad.
Por
lo tanto, según el Magisterio de la Iglesia[7],
es un derecho universal, es un derecho de uso, no de disposición, como que todo
hombre lo tiene para su sustento, es un derecho individual. Pertenece al
individuo y no es genérico de la especie humana o de la colectividad. Es además
un derecho primero que no puede ser derogado por ningún otro derecho, siéndole
subordinados todos los otros derechos, aún el de propiedad.
Por
tanto, la potestad es individual, pero
el uso es social. En este punto vale la pena reflexionar que si se trata de
bienes necesarios, va de suyo que deben servir primero a su
propietario, pero no es menos
cierto que con ello se está cumpliendo, además de dicha función individual,
una función social, porque el propietario por el hecho de serlo no está
excluido de la colectividad, siendo que los bienes que le sirven a él, le están
sirviendo también a la colectividad, no existiendo colisión alguna entre lo
individual y lo colectivo.
Ahora
bien, si los bienes exceden de lo necesario, es cuando el titular debe hacer
uso de su potestad, como obligación moral, a obtener el mayor beneficio para
los demás.
En
el a. 7 Santo Tomás explica: “ Las cosas que alguien tiene sobreabundantemente
se deben por derecho natural al sustento de los pobres. Dado que son muchos los
que padecen necesidad, y no se puede subvenir a todos con la misma cosa, se encomienda al arbitrio de cada uno la
distribución de las propias cosas, para que de ellas subvenga a los que
padecen necesidad”.
Así,
la distinción entre la propiedad y el uso, hace de la primera el camino para la
satisfacción de todo hombre de usar de los bienes de la tierra.
De
dichos conceptos, se desprende de Santo Tomás, que la propiedad incluye los
siguientes seis elementos:
1) la
potestad de administrar y dispensar
cosas exteriores.
2) Siguiendo
en tal cometido, el propio juicio.
3) Que
la destinación común de las cosas exteriores, sirvan para el sustento de los
hombres.
4) Con
lo que sobreabunda se atienda a los más necesitados.
5) La
apropiación de la cosa, de tal forma que el titular la tenga como
propia.
6) El
titular puede ser una persona física privada.
Debemos
notar que el ilustre Santo no usa la expresión “propiedad privada”, sino
expresiones como “poseer alguna cosa como propia”, “propiedad de las
posesiones”, “apropiarse de alguna cosa externa”, “poseer cosas propias”, y con
ellas se está refiriendo a lo que hoy llamamos propiedad privada, porque en
todos los casos el sujeto poseedor es una persona física privada.
Por
otra parte, la afirmación de Santo Tomás, en el sentido de que la propiedad no
está en contra del derecho natural[8],
ha llevado a algunos autores a interpretar que lo dicho niega que la misma sea
de derecho natural.
Sin
embargo, tal afirmación ha sido rebatida con el argumento de que en el contexto
que ha sido dicho, está referido al derecho positivo y no al derecho natural.
Así,
la afirmación de que la propiedad privada no está en contra del derecho natural
es la respuesta a una objeción. Es decir, el derecho natural no determina
concretamente cual debe ser la propiedad de cada uno. Del derecho natural se
sigue que todo hombre, por el hecho de serlo tiene derecho a poseer, sin que se
determine cual es la propiedad de uno o de otro, lo que sí se realiza por
convenio humano, según el derecho positivo.
Recapitulando
entonces, tendríamos según el Dr. Angélico lo siguiente:
1) Todo
hombre tiene un derecho natural al uso de los bienes de este mundo, para el
sustento de su vida.( q.66, a 1)
2) De
este derecho se sigue el derecho de
gentes a la propiedad privada como medio necesario para la salvaguarda de
aquel derecho de uso de los bienes de la tierra.( q.66, a.2).
3)
El derecho de propiedad en concreto respecto
a la posesión de una cosa determinada, está regido por el derecho positivo. (q.66, a.2, ad. 1)
4) En
lo que hace al uso de los bienes propios se debe atender, según el propio juicio, no sólo a la satisfacción de las propias
necesidades, sino a las de los demás, porque lo que sobreabunda se debe por
derecho natural a los pobres.( q.66, a.7)
5) En
los casos de necesidad y urgencia, el derecho natural de todo hombre al uso de
los bienes, para el sustento de su vida, prevalece sobre el derecho positivo de
propiedad.(q. 66, a.7)
Ahora
bien, estos textos no dejan lugar a dudas, pero sin embargo no evitan que nos
interroguemos, a partir de que el uso de una numerosa cantidad de cosas presume la apropiación exclusiva, como el caso de los alimentos que
nos ocupa, ¿ cómo conciliar dicha exclusividad con el carácter comunitario que
se acaba de afirmar?.
A
esta altura es necesario introducirnos en un texto que viene a cuento, porque trata sobre el juicio
económico, que cada hombre debe realizar[9].
Sostiene
este autor que “ el uso común de los bienes, será respetado si, al momento de
consumir hago un juicio que armonice este consumo, con las necesidades de la
comunidad que me rodea; en otros términos, si en el momento de consumir, tengo
el cuidado eficaz de determinar la parte del que es más pobre que yo. Esto
supone que yo reflexione. Y habiendo reflexionado, limite mi consumo a lo que
me es necesario, teniendo en cuenta mi rango, mis cargas de familia y una
prudente previsión de futuro, para dar el resto, lo superfluo a los pobres”.
Cita
luego a San Basilio, quien distingue dos maneras de usar: una voluptuosa y otra
económica. La primera es de quienes dicen que la renta que obtienen es de
ellos, derivan de sus propiedades, por lo que hacen con ellas lo que desean. La
segunda es de quienes se abren al cuidado de la comunidad y se orientan en
función de ese cuidado.
En
tal contexto, la palabra economía, nos inclina a pensarla como acumulación de riquezas, o al menos
como ahorro.
Vale
recordar las palabras de Pío XII: “La riqueza económica de un pueblo no
consiste en la abundancia de los bienes, medida según un cálculo material puro
y simple de su valor, sino en lo que tal abundancia represente y provea real
y eficazmente como base material
suficiente para el desarrollo personal conveniente de sus miembros. Si tal
justa distribución de los bienes, no fuera realizada o fuera imperfectamente
asegurada, el verdadero fin de la economía nacional no sería alcanzado, pues el
pueblo no obstante la opulencia de bienes, no estaría llamado a participar en
ella, no sería económicamente rico sino pobre. Lograd que, por el contrario,
una justa distribución sea realizada de manera duradera, y veréis a un pueblo
que, aunque disponga de medios menos considerables, se torna y es
económicamente sano”[10].
Como
referíamos al comienzo, el juicio económico, se divide en dos partes, a saber
el juicio de consumo y el juicio de producción.
Mucho
tiene que ver con el concepto del primero, el precepto de la limosna, si bien
no interviene directamente cuando se escoge entre los gastos personales sean o
no inmediatos.
No
obstante, la misma debe estar virtualmente presente en toda economía.
La
limosna se ha ido deformando, al punto de creer que es un aspecto de mera
caridad y no de estricta justicia. Dista mucho
de ser la moneda que de vez en cuando se le da a un mendigo, sino la
verdadera distribución de todo lo superfluo.
Es
decir es un aspecto de justicia, aunque no excluye por cierto una intención de
caridad, que es más noble todavía.
Sus
tres componentes son la justicia, la caridad y la misericordia, entendiendo a
la segunda como miseria del otro en nuestro corazón y, la última como asumir cordialmente
el bien del otro. Su forma es el juicio del consumo, por lo cual éste socializa
la limosna.
La
segunda parte del juicio económico, tiene que ver con el juicio de producción,
el cual se refiere al hecho de que el
hombre no consume todo lo que produce.
Aquí
se plantea entonces, ¿cómo distribuir los medios disponibles entre el consumo y
la producción? y ¿cómo distribuir la producción entre todos los tipos de
producción técnicamente posibles en un
momento dado?. Estos interrogantes no sólo toca al hombre individualmente, sino
a la empresa y con más importancia al Estado, en estos días.
Cabe
puntualizar en este sentido, y con relación al caso planteado específicamente, que el derecho de hacer este juicio
económico no le corresponde al Estado, más una intervención estatal es
indispensable para coordinar los múltiples juicios económicos de los
ciudadanos.
Entra
a jugar entonces, sobre la base de sostener que no hay bien común sin una cierta armonía, un cierto
orden entre los bienes particulares, el
principio de subsidiaridad, citado más arriba, que no sólo le cabe al
Estado, sino también a los cuerpos intermedios, claro que aún así, como estos
deben coordinar también su acción, se
hace necesario remontar hasta el último responsable del bien común, que resulta
ser el Estado.
Ahora
bien, que sucede si no hubiera una adhesión libre a una concepción común por
parte de los integrantes de la sociedad, y
esta rehusa a realizar su juicio económico y sólo actúa bajo la máxima
del provecho individual?. Pues bien, el legislador debería poner en práctica la
coerción, entendida ésta como una decisión creadora de “orden”, en vista del
bien común.
En
tal sentido se ha afirmado en la Rerum Novarum: “ La autoridad pública no puede
abolir la propiedad individual. Todo lo que puede es atemperar su uso y
conciliarlo con el bien común”. Pero también se ha manifestado en la
Quadragesimo Anno: “ La autoridad pública puede, inspirándose en las verdaderas
necesidades del bien común, determinar a la luz de la ley natural y divina, el
uso que los propietarios pueden o no pueden hacer de sus bienes”.
Podemos
afirmar entonces, que tenemos el deber de tomar todas las iniciativas, de
convocar todas las estructuras necesarias para realizar el juicio económico,
teniendo el bien común como fin, para que ello no se convierta en un asunto
exclusivo del Estado. Ello evitaría caer en un colectivismo que atentaría
contra la dignidad y las libertades humanas.
Luego
de estas reflexiones, debe puntualizarse que en el caso que nos ocupa, no se presenta
el hecho de que los particulares se niegan a realizar su juicio de consumo,
para darle al pobre lo que les sobra, por el contrario tenemos acabadas
muestras del solidarismo social de nuestro pueblo, sino que quien ha olvidado
sus obligaciones solidarias es el Estado, quien luego para compensar sus falencias, por vía del reemplazo de
roles de poderes, actúa sobre los bienes particulares, en lugar de hacerlo
sobre los propios.
DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS SUBJETIVOS
Resulta
indispensable clarificar los fundamentos utilizados por el defensor del Superior Tribunal de Justicia, los cuales
enmarcados dentro de la demanda pierden la relevancia en el sentido de sus términos, provocando una mezcla de conceptos que son en su
mayoría multívocos y que, por supuesto, reflejan distintas doctrinas en colisión.
Pero
a poco de reflexionar sobre las distintas posiciones, ver Héctor H. Hernández y
Germán J. Bidart Campos, para tomar
sólo dos de ellas, citadas por el
primero en su obra[11],
resulta inevitable tomar partido, en punto a dar respuesta al interrogante
planteado.
Veamos:
el derecho a la vida es un derecho humano, ya que viene íncito con la persona
desde la concepción, según sostenemos, pero en aras de una mejor
comprensión, conviene distinguirlo de
otros derechos que se toman como humanos, y son sólo derechos constitucionales.
Así
el art. 14 de nuestra Constitución, que es una norma de eficacia restringida,
proclama el derecho a trabajar, peticionar, comerciar, enseñar, aprender etc,
según las leyes que reglamentan su ejercicio (conc. Art.28). Es decir son
derechos que no vienen con la persona, sino que se adquieren a través de su
ejercicio.
Por
otra parte, el mentado artículo dice “todos los habitantes de la nación
gozan...”, por lo que no está dirigido al Estado, el que “en principio” sería
subsidiario. Decimos en principio por lo que más adelante abordaremos respecto
de dicho tema.
Otro
artículo de derechos constitucionales, sería el art. 14bis, que es una norma
programática y que postula la protección del trabajo, condiciones dignas,
retribución justa, seguridad social y protección
a la familia, entre otros.
Del
mismo modo el art. 17 que como es sabido, protege la inviolabilidad de la
propiedad privada, salvo sentencia de ley,
y el art. 19 que fija el viejo principio de que nadie puede ser privado
de lo que la ley no prohibe.
Estos
fundamentos más los que surgen del art. 75 inc 22 y 23 respecto de los Pactos
Internacionales, fueron la base de sustentación de la demanda del defensor del
STJ de Entre Ríos, cuyo objeto fue el suministro de alimentación digna y
necesaria a un grupo familiar.
Como se puede apreciar, de la primera
distinción debemos extraer que el derecho humano conculcado, usado como
fundamento sería el derecho a la vida
por el potencial peligro de su pérdida,
siendo los restantes derechos
constitucionales que se defienden por su ejercicio, vía la acción judicial respectiva. Pero con una salvedad, que el
único obligado principal frente a la
situación de emergencia, es el Estado y no ya
en forma subsidiaria.
Objetivamente
este simple razonamiento, nos introduce en el meollo de la cuestión como es
saber que papel juega el derecho a la
salud, íntimamente ligado al caso en análisis, y su correlativo
derecho a una alimentación digna y necesaria.
Resulta
obvio asegurar que el derecho a la salud es un derecho humano, por lo dicho más
arriba, pero también hay que tener presente,
según se afirma en la obra
citada,[12]
que si tomamos al derecho a la vida como el primer derecho humano, y le
reservamos el rol de medio para lograr
los demás derechos que dimanen de él,
o sea “un fin subordinado a otro fin” se llegaría al absurdo,
suscribiendo al citado, que los actos biológicos son más importantes que los
actos espirituales. Y como todo en la vida terrenal, a primera vista está
enderezado primariamente a vivir, ubicaríamos al derecho subjetivo, piloteado
por un eje biológico, por sobre el
derecho humano, el cual se monta sobre
un eje espiritual, en función de lo que representa el hombre para la humanidad
y su fin esencial terrenal, es decir el bien común político.
Dicho
fin esencial viene definido por quien nos otorga la vida, que a su vez nos
puede pedir que la ofrendemos, en aras de intereses superiores, por ejemplo la
Patria, por un trasplante a un hijo, actos heroicos o de solidaridad etc.
Como
bien cita Hernández, el delito de traición a la patria, regido por los
artículos 214 y 215 del Código Penal, tiene una pena mayor, según el caso, que
el delito de homicidio, no obstante ser la vida según su ubicación, el primer
bien jurídico protegido.
Así,
podemos además incorporar sucesivamente el citado derecho a la alimentación
digna, que hace a la salud y por ende al derecho a la vida y continuar con las
subordinaciones de fin a fines.
Entonces, lo que se trata de expresar es que no se
debe confundir o mezclar derechos humanos con derechos subjetivos. Los primeros
se traen con la persona, por obra y gracia del Creador, plasmados al derecho
positivo, desde el Derecho Natural, aún no estando incluidos en ninguna ley, los segundos son derechos constitucionales que al igual que
aquellos, se ejercitan por vía de la acción jurisdiccional si fueran
conculcados.
Debido
a ello, podemos interpretar la distinción que realiza nuestra Constitución, con
referencia a los DDHH, que en su art.
75 inc. 22 y 23 le da una jerarquía superior y requisitos de mayoría
parlamentaria para ser reconocidos como tales.
Sin
ánimo de entrar en los temas procesales de la cuestión, que dejaremos para más
adelante, la representación promiscua de los menores, que el defensor sostiene
según las atribuciones que le dan los Pactos Internacionales y la ley positiva
del Estado, conlleva el hecho de que
también ha representado a los
padres, cuyos derechos son distinguibles del de los menores, ya que mientras
para los últimos pueden estar en juego
el derecho a la vida, derecho humano, o a una salud digna, de cuya
responsabilidad los progenitores están obligados, para éstos serían
derechos constitucionales, salvo que también tengan en riesgo su vida, lo que
no se visualiza contemplado en la especie.
Es decir utilizar un solo fundamento para
abarcar las dos cosas, es lo que produce necesidad de aclaración, tal lo expresado al principio.
Si
alguien incurriera en la tentación de incorporar el derecho a la protección de
la familia, correría el riesgo de
incursionar en la misma confusión, ya que el Protocolo Adicional del Pacto de
San José de Costa Rica, confirmado por nuestra ley 24658, otorga al Estado la protección de la situación
moral y material de la familia, incorporando a los adolescentes, consagrado
luego en la Convención de los Derechos del Niño.
Como
podrá comprender un lector advertido, si bien es cierto que todo tiene que ver
con todo, que en definitiva el fin es proteger la vida, vía la salud, vía los
niños, vía la familia como célula de una sociedad, es necesario distinguir los
diferentes rangos que cada derecho ostenta, para poder discernir quien debe ser el sujeto pasivo, obligado principal y/o subsidiario, y en definitiva hacer un
correcto uso y aplicación de los
términos jurídicos.
En
nuestra opinión, en la demanda en examen, se han utilizado como fundamentos,
todos los derechos en sí jurídicamente
aplicables, pero si no los distinguimos según lo venimos expresando, produce
una confusión, en virtud de no haber una jerarquización de los valores en
juego, sobre todo si no diferenciamos
los de carácter biológico de los espirituales.
Vale
decir, de lo que en el fondo se trata,
es dejar al descubierto una concepción individualista del Derecho, tomado en su
principal acepción, como derecho
subjetivo y no como conducta jurídica debida.
Dicho
esto, pasamos a analizar quien debe ser el
sujeto pasivo de la obligación de preservar los derechos humanos y los
derechos subjetivos.
Nos mueve para ello, el dictamen de la
sentencia, tanto de la medida cautelar como la
de la cuestión de fondo, ya que parece haber sido imperativo el
decisorio del juez al ordenar la provisión de mercaderías para el grupo
familiar, según una lista establecida, por parte de un supermercado de la zona,
sí bien con cargo al Estado Provincial, bajo el onus probandi a cargo del particular impetrado.
Es
decir, el comercio debe disponer de los productos indicados, entregarlos a los
amparados, como grupo familiar, con constancia de remito y luego ocuparse de
cobrarle al Estado. En su defecto lo autoriza a compensar con impuestos y tasas
que el contribuyente debiera pagar hasta el monto involucrado y hasta que la
familia esté incorporada a un plan de asistencia familiar.
Debemos
decir que la sentencia produce importantes consecuencias que tienen que ver con
derechos de neto corte constitucional, tal el caso de la propiedad privada y su
uso regular, la defensa en juicio. el traslado del rol de sujeto pasivo idóneo
del Estado a un particular, la lógica revisión entonces de quien es el custodio
del interés general o del bien común político, determinar si es una cuestión justiciable, entendiendo por este
término a los casos que pueden o deben someterse a la acción de los
tribunales, o bien judiciable, en el
sentido de que el caso ya entró en el ámbito de la justicia y hay ejercicio
jurisdiccional, y como queda finalmente
la tradicional distinción entre justicia conmutativa y justicia distributiva.
Lo
dicho nos lleva a interrogarnos si todavía es posible sostener el principio de
que un Estado “no puede quebrar”, en el sentido jurídico del término, ya que
obviamente todos los Pactos Internacionales obligan a los Estados partes a
cumplir con los mismos, pero partiendo de la base de que la premisa falencial
no está contemplada.
Es
decir, no hay obligación solidaria o subsidiaria, se trata de un único obligado
principal, el Estado, que además cumple
el rol de garante dentro de su sociedad, del cumplimiento de las convenciones
internacionales y leyes positivas vigentes.
Los
tratados tienen un remedio para el caso de inacción, negligencia, imposibilidad
o fuerza mayor del Estado parte, que es solicitar la ayuda internacional, la
cual resulta entonces de mayor necesidad, en el caso de la quiebra de un país.
A
esta altura conviene dejar planteado un interrogante, que por lo general se
responde en la vida comercial, con regímenes especiales, o por vía del
eufemismo de que un país no puede quebrar, o bien que un banco, un fideicomiso,
las AFJP o una aseguradora, tienen un sistema
de liquidación especial, aunque no
lo llamemos técnicamente quiebra. Por supuesto ello desde la formalidad, ya que
la realidad muestra por sus efectos, que se trata de una quiebra en su más
amplio sentido.
Ahora
bien, cuando el país pide su propia quiebra, tal el caso argentino, ¿ los
efectos de los contratos preexistentes, llámese Pactos Internacionales, se
mantienen vigentes?. A contrario sensu de la legislación específica,
rápidamente contestamos, en forma afirmativa, pero ello ocurre en lo formal, en
la realidad como el caso que nos ocupa, no es posible cumplirlos.
Entendemos
que debido a ello el juez actuante optó por trasladar la responsabilidad
primaria a un particular y le otorgó en resguardo la insegura garantía de un
Estado quebrado, que no pudo cumplir en su momento, más que con la obligación
de pagar 25 federales, moneda de quiebra, mensualmente a los amparados.
Consideración
aparte merecería la ineficiencia, omisión y corrupción del Estado, como en el
caso comentado, donde habiendo planes asistenciales los mismos no pudieron ser
accesibles a los interesados. ¿Cómo se controla la distribución de dicha
asistencia? ; el caso Entre Ríos en la quiebra generalizada, ha sido
emblemático.
Por
otro lado, pidiendo licencia para una reflexión casi metafórica, nos
preguntamos ¿ quién debe ser el síndico de semejante quiebra? . El mismo Estado
no puede serlo obviamente, por ser el fallido, ¿ será la Justicia? no, es parte del Estado; entonces es la
COMUNIDAD, con lo cual nos introducimos en el terreno político, que excede el
ámbito jurisdiccional.
Debido
a ello entendemos que sin perjuicio de la decisión del juez, que termina
trasladando la carga a la sociedad toda, con la autorización de compensar
impuestos, y más allá de actuar en la
emergencia como lo hizo, la cuestión de
fondo debió ser tratada desde su no judicialidad, sin perjuicio de
compartir la medida cautelar en la emergencia, aunque debemos afirmar que la
vía idónea hubiera sido la medida no cautelar satisfactiva, que cubre la
necesidad jurisdiccional en la emergencia, sin que deba seguirse por la
cuestión de fondo, un proceso principal, que en nuestro caso finalizó 9 meses
después. Luego debería haberse derivado al poder político, provincial o en su
defecto nacional la responsabilidad de resolver la cuestión, más allá de la
emergencia. Sabemos que hasta la fecha
del fallo del Superior Tribunal, la cuestión no se había resuelto
en el ámbito provincial.
Como
sabemos la medida autosatisfactiva es autónoma, se agota en sí misma y en la
especie estaban dadas las condiciones para ello, en virtud de estar en
presencia de la casi certeza de la existencia del derecho invocado, mayor aún
que la verosimilitud en el derecho necesaria en la cautelar, por estar probado
el peligro en la demora, es decir la urgencia y por la no necesidad de exigir
contracautela.
Nuestra
convicción surge además, en virtud de que el poder judicial no puede pedir
ayuda internacional, según mandan los convenios internacionales, por ser
potestativo de los gobiernos, estando además dicho poder también inmerso en la
misma quiebra, correspondiendo
consecuentemente al poder político, la
toma de tal tipo de decisiones.
CONCLUSION:
Nos parece ajustado a derecho la
resolución de la medida cautelar, en lo
procesal, sin perjuicio de la reserva hecha más arriba, en virtud de la emergencia, sin dejar de
reconocer que la intimación a la provisión de mercaderías, debió hacerse a la Municipalidad
o al Estado provincial, sin involucrar a
un particular, sopena de resultar difícil probar el
agotamiento de las vías internas, frente a un reclamo en jurisdicción
internacional, máxime que no surge del caso sub-exámine la petición de ayuda al Estado Nacional, quien en última
instancia debió ser el requerido, en lugar del supermercado.
Cabe
suponer que si el juez así no lo hizo, es porque entendió que las instituciones
mencionadas estaban en estado de quiebra.
Pero
resulta indispensable insistir, que la justificación que hacemos es sobre la
base de una postura solidarista del derecho, ya que la cuestión de fondo, desde
lo jurídico debió ser derivada al poder
político, provincial o nacional, para que suministre lo necesario y no a un
particular, según afirmamos más arriba.
Las
implicancias de una decisión judicial, aún en emergencia, que afecten la disposición de la propiedad privada, sin que el comerciante particular
tenga opción, más allá de la función social y el uso regular de la misma, plasmado
en nuestro Código Civil, a partir de 1968, muestra en principio un posible
exceso de la actividad jurisdiccional, que tiene que ver con la imposibilidad
de un juez de contratar, por cuenta del Estado, sin los mecanismos licitatorios
previstos en el régimen administrativo del Estado, sin partida presupuestaria y
lo más importante, no estar legitimado por pertenecer a otro poder del Estado.
Por
supuesto, que habrá quien opine acertadamente que el Poder Judicial, es la
“ultima ratio”, con su facultad de control constitucional, pero debe advertirse
que lo es desde lo jurídico y no desde lo político, como sostenemos en esta
postura.
Resulta
por otro lado comprensible si frente a
una necesidad insatisfecha, que pone en peligro la subsistencia de una familia,
nos inclinamos a observar como válido el exceso, no obstante poner
en riesgo todo el andamiaje jurídico, en virtud del efecto en cadena que
tal decisión puede irrogar.
Es
decir para finalizar, a nuestro criterio fue una decisión judicial no exenta de una cuota de extralimitación
jurisdiccional, a partir de comprobar que el Estado político no daba respuestas, más allá de su significado ético, que compartimos.
El
enroque de reglas políticas por reglas jurídicas,
deviene del estado grave de inseguridad social que vivimos, donde el Poder
Judicial se ve impelido por los acontecimientos y la opinión pública a tomar
decisiones que despiertan las sensaciones disímiles que tratamos de enunciar en este trabajo.
Por
razones de pautas de extensión, dejamos fuera del escrito, para eventual debate
en la comisión respectiva los siguientes puntos que llaman a la duda:
1) Diferencia
de objeto, entre lo solicitado por Ortega y lo otorgado por el Juez. Nulidad no
va según fallo, primer punto, pag. 1.
2) Misma
duda de representatividad, que incluye a los padres.
3) Responsabilidad
del padre, por las menores, dado la cronología de los hechos, sus
declaraciones, su inasistencia a cobrar los subsidios, etc.
4) Contradicciones
en las declaraciones del padre y de la madre de las menores, en el informe del
Consejo Provincial del Menor, cuando con referencia a la escolaridad de Ana,
dice que cursa el jardín de infantes, pero que no almuerza en el colegio, ya
que prefieren que lo haga con ellos. Respecto de Vanina, manifiestan que no fue
incorporada al jardín, porque el padre
no desea que asista. (Pag.4/5)
5) Vía
elegida en lugar de la medida autosatisfactiva. Nueve meses al fallo.
6) No
fue intimado el Estado Nacional, frente a la quiebra del estado provincial.
7) Hasta
la fecha del fallo del STJ, no hubo
respuestas por parte del Estado provincial.
8) Es
el Estado Nacional quien debe disparar los mecanismos de la solidaridad
internacional, según los pactos ratificados, y en caso de los estados
provinciales, ( citados como cantones) son los estados federales los
responsables.
9) Por
lo que se ve, no se agotó la vía administrativa, ya que los planes de jefes y
jefas de hogar eran distribuidos y controlados por el Ministerio de Trabajo y
Acción Social de la Nación.
10) Los
aspectos políticos de la cuestión. Ver discurso de Carlín, en hoja 6, 7 y
10. La convocatoria del presidente del
Tribunal a una conciliación, no realizada, el posterior levantamiento de la
cautelar por parte del mismo, y la
revocación de ello, por parte del tribunal en pleno. Luego de 9 meses, el
fallo.
11) La
velocidad de la cautelar, en el día. El fallo de STJ luego de 9 meses. Los
aspectos políticos.
12) Ver
papel del Supermercado, que dijo, que hizo, como terminó. Su obligación era
hasta que hubiera resolución definitiva del caso planteado, según fallo ver pag. 4. O sea 9 meses. ¿Cayó en
abstracto?
13) Mezcla
entre la solidaridad, cfme la cautelar, el derecho al debido proceso, inaudita
parte, el derecho de propiedad, la vía no agotada, la no convocatoria al Estado
Nacional, Hay exceso de jurisdicción?
14) Ver
en Entre Ríos. En Nación y Provincia de Bs.As. leyes 21499, art. 57/59 de
expropiación por vía de ocupacion temporaria, para muebles o inmuebles, en caso
de necesidad y urgencia sin el requisito de la declaración de utilidad pública,
si es imperiosa y súbita y sin indemnizaciones, salvo la reparación del daño, y
por el plazo necesario, respetando el destino. En Pcia la ley 5708, art. 53
idem para casos de fuerza mayor, y puede prescindir de todo trámite legal,
mueble o inmueble, y normalizarlo luego.
15) Hubo
confiscación?
16) El
tribunal considera el derecho a la vida, el primer derecho humano.
17) La
convención de los derechos del niño, ampara a estos y no a los padres, idem
según el art.7 de la Declaración Americana de los Dchos y Deberes del Hombre.
Etc. ver pag. 11. Además todos hablan
del Estado Parte, es decir la Nación. (cantones, ver pag. 12).
18) Rescatar lo dicho por Salduna, respecto del derecho a
la igualdad. Dijo que el Estado no le puede dar a una familia, lo que no le
pueda dar a otra.(pag.15) y la intimación para que el Estado resuelva en no más
de 30 días la inclusión en un programa social que garantice mínimamente los
derechos. Ojo lo dijo 9 meses despues. Parece que no hubo resultados.
Abogado
Universidad FASTA- Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales – Mar del Plata.
Miembro del Instituto de Filosofía del
Derecho, a cargo de la sección Justicia y Economía.
Colaborador de la Cátedra de Derecho Público de la Facultad de
Ciencias Económicas de dicha Universidad.
Miembro de la SITA – Sociedad Internacional
Tomás de Aquino – Mar del Plata.
[1] Summa, I-II- q. 94
[2] Cfme: Apuntes de la cátedra Filosofía de Derecho, Volúmen de Historia.
[3] Citando la Summa, I-II- q.81, a 1.
[4] “In politicorum”, 1,5. Citado por H.H.Hernández en ob. cit.
[5] Enrique Laje, Revista “Ethos”, Buenos Aires, 1973, pag. 81 a 91.
[6] Summa, II-II, q. 66, a.l, 2 y 7.
[7] Mensaje de Pío XII, del 1° de Junio de 1941, para el cincuentenario de Rerum Novarum
[8] Summa, II-II- q. 66, a.2, ad.1
[9] Paul Dominique Dognin, o.p. Revista Ethos, Buenos Aires, 1973.
[10] Mensaje radial de Pentecostés 1941, ya citado.
[11] Derecho Subjetivo y Derechos Humanos- Doctrina Solidarista, Abeledo Perrot, año 2000, pag. 217/230.
[12] Ob.cit. pag. 231