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CASO ORTEGA

 

Por Horacio F. Caruso

 

En la sociedad argentina, los profundos cambios sociales no deben  producirse cuando los excluidos son más, sino cuando los privilegiados sean menos.

 

Un caso paradigmático. Cuando la Justicia debe actuar entre la realidad de una quiebra del Estado, la emergencia y las decisiones no visibles del poder político. Subsidiaridad.

 

Sumario: Introducción-  Hechos -Consideraciones  previas-  El concepto de propiedad- Derechos Humanos y Derechos Subjetivos- Derecho a la salud- Legitimación Procesal- Quiebra del Estado- Conclusión.

 

 

INTRODUCCION

 

 

Caso Ortega- “Defensoría del Superior Tribunal de Justicia c/ Estado Provincial s/acción de amparo”- Paraná, Provincia de Entre Ríos.

 

Este caso substanciado entre principios de Junio y fin de  Julio de 2002, por  vía de una  medida cautelar s/acción de amparo, contra el Estado de la Provincia de Entre Ríos, impulsado por el Defensor del Superior Tribunal de Justicia  y cuyos hechos son sucintamente referidos  a párrafo seguido, tiene la particularidad de poder visualizarse desde distintos ángulos, sean estos morales, sociales y/o  jurídicos, aunque se ha preferido abordarlo desde una visión filosófica del Derecho y del Derecho Natural en la convicción  de que dicha disciplina  va necesariamente a incluir los mencionados ángulos, aún sin tratarlos específicamente.

Estamos ante un caso que despierta la sensación de no ser  difícil  desear  estar  de acuerdo y al mismo tiempo puntualizar aristas delicadas, ya que pone en valor y en el centro de la atención aspectos como la solidaridad social, el papel del Estado solidario, la función de la propiedad, la búsqueda del bien común, el fin de la economía, la quiebra sin eufemismos de un Estado provincial y aún nacional, pero sobre todo la sustitución del rol del poder ejecutivo por el poder judicial, a la luz de la inacción, prescindencia e ineptitud de las fuerzas políticas y legislativas, presionados todos por la opinión pública y los medios de comunicación.

 

 

H E C H O S

 

 

Objeto de la litis:  que se le provea la suficiente alimentación al grupo familiar Ortega, hasta que el mismo sea incluido en un programa de asistencia familiar. El padre manifestó en su presentación que no quiere pura asistencia, sino un trabajo y poder devolver cualquier ayuda con trabajos en beneficio común dado su condición de operario de la construcción.

Quien demanda: El defensor del Superior Tribunal de Justicia de Paraná, Entre Ríos, en representación promiscua de los menores y en representación de los padres.

Contra quien demanda: contra el Estado de la Provincia de Entre Ríos.

Vía utilizada: acción de amparo.

Hechos: Familia formada por matrimonio bien constituido, con 3 menores,  de  5, 4 y 1 año  y medio.

Padre desocupado desde hace 1 año y medio, proveniente de la industria de la construcción.

La menor con grado 1 y lesiones irreversibles de desnutrición, la mayor con desmayos por  hambre y frío, en oportunidad de concurrir a la escuela.

Según surge de los actuados, es una familia con preocupación respecto de sus hijos, como lo atestiguan  las libretas sanitarias de la sala de salud del barrio, estando bautizadas las dos mayores.

En virtud de su precariedad e indigencia a partir del desempleo del jefe de la familia, comienzan  a concurrir a  un comedor comunitario, el cual por falta de presupuesto, atiende sólo dos veces por semana .

A pesar de estar inscripto, el padre de familia no logra obtener ayuda alguna, por parte de la Municipalidad, Estado Provincial, Instituciones de la Minoridad etc.

Sólo reciben como ayuda cupones del Programa Alimentario Familiar que tienen un valor mensual de 25 federales, convertibles a pesos al 50%.

Fundamentos del defensor:  estado de indefensión de las menores, con riesgo de  violación del derecho a la vida, sustentado  además en los art. 75, inc 22 y 23, art 14, art 14 bis  de nuestra  Constitución,  Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto de San  José de Costa Rica, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y  Culturales, Observaciones Generales de la ONU, Convención sobre la eliminación de Discriminación y Convención de los Derechos del Niño. Derecho de protección a la familia, Derecho a la salud y a una vida digna.

Medida cautelar decretada: ordena al Estado Provincial que suministre al grupo familiar en forma semanal, las necesidades básicas insatisfechas,  a través de un  supermercado privado de la ciudad, quien bajo remito deberá entregar lo necesario a la familia, con el cargo de que el Estado abone las facturas pertinentes. En caso de incumplimiento de pago, autoriza al comercio a compensar con pago de impuestos las deudas incumplidas.

Fundamentos del Fiscal de Estado: 1)  No procede la medida cautelar en la acción de amparo, según la ley 8369 de la provincia. 2) Se viola la ley de contabilidad  provincial  5140, ya que los jueces no tienen facultades para hacer contrataciones directas y menos sin partida presupuestaria, ni imponer una obligación de dar,  a un tercero ajeno al proceso. 3) Prevé una compensación tributaria no prevista en el Código Fiscal. 4) Riesgo de que se generalicen estos reclamos que pongan en riesgo la subsistencia del Estado entrerriano.  5) Pide sanción al juez por vía de enjuiciamiento, aludiendo a abuso de autoridad, violación de deberes, prevaricato y “demagogia judicial”. 

Sentencia de fondo: confirma lo dispuesto en la medida cautelar.

Plazo: hasta que la familia sea incluida en un programa estable de asistencia familiar.

Fallo del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos: Nueve meses después  los Dres.  Carlín, Carlomagno, Carubia, Chiara Díaz y Ardoy, confimaron la sentencia de fondo y la medida cautelar del juez prevenido. Los Dres.  Salduna y Schaller compartieron el fondo pero con dudas en la legitimidad, no obstante mantienen la cautelar con carácter muy restrictivo. Los Dres. Vales y Papetti compartieron el fondo del la cuestión pero se inclinaron por levantar la medida cautelar

 

 

 
 
CONSIDERACIONES  PREVIAS

 

Debemos  reconocer como  expresión de la sabiduría divina, que existe un ordenamiento natural, que sirve a su vez como base de un orden social, a la par de instaurar normas éticas básicas que se reflejan a su vez en las conductas humanas.

De ello surge el concepto clásico de Derecho Natural como “aquello que es debido al hombre, en virtud de su esencia”, mostrando en consecuencia sus tres notas características de  UNIVERSALIDAD, por lo que rige para  todos los hombres y todos los tiempos, de INMUTABILIDAD, pues escapa a las contingencias geográficas, históricas y culturales y de COGNOSCIBILIDAD, dado que es captado espontáneamente por la conciencia moral de los hombres.[1]

Los tres principios básicos del orden social. Esta consideración previa sobre la idea del orden natural ha de guiarnos en la formulación de tres principios básicos del ordenamiento social:  1) La primacía del bien común; 2) El principio de solidaridad; 3) El principio de subsidiariedad. Si sostenemos que la sociedad política es el medio fundamental para la realización humana plena, debemos estar contestes en que el respeto y la armonía de la  convivencia social estructurados en  torno a estos principios, es el camino adecuado para aquel fin.

Bien común. La clave de la doctrina tomista del bien común de la sociedad política es sostener que un bien es común o particular según  que el mismo sea participable por muchos o por uno solo: así, por ejemplo: un alimento, en el caso que nos ocupa,  tiene razón de bien particular, por cuanto es apropiable por uno solo.

Dice Héctor H. Hernández: “El bien  común admite diversos significados; puede hablarse de bien común temporal, o de bien común sobrenatural, bien común nacional o internacional, bien común de la universidad, del sindicato, de la empresa, etc.  El bien común sobrenatural es Dios mismo, en cuanto es fin de todo el universo creado. Lo distinguimos del bien común de la sociedad política o bien común inmanente o temporal, que incluye en sí todos aquellos elementos o bienes que, por naturaleza, son participables a todos los miembros del cuerpo social: la unidad, la verdad, el orden, la justicia, la seguridad y la paz.

Incluye asimismo, subordinadamente, todos aquellos bienes que, siendo particulares por su naturaleza, son medios indispen­sables para la obtención de la verdad, la justicia, la paz, etc.; así, por ejemplo, los bienes económicos tienen de suyo razón de bienes particulares, pero en cuanto el dinamismo económico es indispensable para el buen ordenamiento de la sociedad, son incluidos a título de medios y la autoridad política debe, en consecuencia, asumir ciertas funciones en materia económica”.[2]

Solidaridad. Este segundo principio encierra como valor substancial el concepto de hacerse cargo los unos de los otros.

Reproducimos al mismo autor que nos enseña: “ La solidaridad humana tiene una triple raíz. En primer lugar, todos los hombres somos solidarios en virtud de poseer una misma naturaleza, la cual incluye según vimos, la tendencia a la vida social como a un medio indispensable para la perfección personal; en consecuencia, el hombre es solidario para con su alter ego, su otro sí o prójimo. Pero esta comunidad de naturaleza se funda, a su vez, en una comunidad de origen, ya que todos los hombres somos creaturas de un mismo Dios el cual en su plan providencial nos vincula unos a otros. Por último, todos los hombres compartimos un mismo destino común, ya que hemos sido creados para participar de la visión divina por toda la eternidad, y en esta perspectiva todos debemos ayudarnos los unos a los otros. El principio de solidaridad nos permite comprender que todas las actividades e instituciones sociales incluyen una doble dimensión, la una personal, la otra social, ambas indisolublemente unidas. Ejemplo de ellos son la familia, la propiedad, el trabajo, los grupos intermedios, etc.”[3]

Subsidiariedad. Complementario de los anteriores, la idea central de este principio radica en que debe dejarse a los particulares y a los grupos que integran la sociedad política la plenitud de iniciativa, de creatividad, de responsabilidad, que ellos puedan asumir eficazmente por sí mismos. Paralelamente, la acción de las asociaciones más poderosas y  del mismo Estado, debe consistir en suplir lo que los ciudadanos están impedidos  de realizar. Aristóteles ya nos enseñaba en la “Política”  que los hombres se asocian en razón no de su igualdad o semejanza sino de sus desigualdades de condiciones, oficios, etc. Por otro lado, Santo Tomás al comentar este tema advierte sobre el peligro “de buscar una uniformidad excesiva, monolítica, lo cual atraería aparejado consecuencias negativas como cuando desaparecen la sinfonía y la armonía de las voces y todas cantan en un mismo tono”[4]. No obstante debe tenerse presente que el orden natural y cristiano niega el abstencionismo estatal, pero también niega que el manejo total de la economía sea a cargo del Estado Nacional y que éste sea siempre el deudor. Debe intervenir sólo “en subsidio”, cuando los particulares no pueden.

Como aspecto sobresaliente en el caso que nos ocupa, el Estado Provincial interviene en “subsidio” a través del juez, por la no intervención del mismo Estado y por vía de coacción a un particular, ajeno al proceso. Es decir, no se trata de intervenir porque un particular no puede, sino que el que no puede es el Estado.

Notemos que en este caso y sin abrir juicio a priori, el “subsidiado es el propio Estado, por lo que no nos encontramos en el terreno  del principio de subsidiaridad enunciado más arriba, sino justamente en lo que el orden natural y cristiano niega, o sea que el Estado se haga cargo del total de la economía, sopena de caer en un colectivismo.

 

EL CONCEPTO DE PROPIEDAD

 

Entre las múltiples aristas que se pueden observar en el caso que nos ocupa, se distingue en virtud de la particular resolución jurisdiccional de la medida cautelar, la afectación de la propiedad, sobre todo de un particular, ajeno al proceso en origen.

En tal sentido, haremos referencia a las reflexiones de calificado pensador[5], quien reflexionando sobre el tema desde el tratamiento dado por Santo Tomás,  nos puntualiza que el Dr. Angélico no habla de propiedad  privada, sino solamente de propiedad, como régimen de atribución y distribución de bienes concretos, entre hombres singulares.

El primer problema que se nos presenta es el de ¿poseer como propio o poseer en común?.

Así, debe considerarse que si bien lo privado no se opone a lo común, sino a lo público, y que además lo privado puede poseerse como propio o como común, si alguien  posee algo como propio, lo será como propiedad privada y no como pública. Por otro lado, poseer en común puede referirse a la propiedad privada o la pública.

Responde Santo Tomás en forma positiva, a la pregunta de si ¿ es lícito para alguien poseer algo como propio?[6]

Nos ilustra nuestro Santo, al enseñarnos que la cosa exterior puede ser considerada de dos maneras: una, en lo que toca a su naturaleza, que no está bajo la potestad humana, sino sólo bajo la potestad divina. Otra, en lo que atañe a su uso, ya que el hombre en cuanto a éste,  (su uso),  tiene un dominio natural sobre las cosas exteriores, porque por medio de la razón y de la voluntad puede usar de ellas para su utilidad, ya que fueron hechas para él; pues siempre los seres imperfectos existen para los más perfectos.

Siendo entonces natural al hombre la posesión de las cosas exteriores, debe inferirse que posesión consiste en la potestad de usarlas para su utilidad.

Por lo tanto, según el Magisterio de la Iglesia[7], es un derecho universal, es un derecho de uso, no de disposición, como que todo hombre lo tiene para su sustento, es un derecho individual. Pertenece al individuo y no es genérico de la especie humana o de la colectividad. Es además un derecho primero que no puede ser derogado por ningún otro derecho, siéndole subordinados todos los otros derechos, aún el de propiedad.

Por tanto, la potestad  es individual, pero el uso es social. En este punto vale la pena reflexionar que si se trata de bienes necesarios, va de suyo que deben servir primero  a su  propietario, pero no es menos cierto que con ello se está cumpliendo, además de dicha función individual, una función social, porque el propietario por el hecho de serlo no está excluido de la colectividad, siendo que los bienes que le sirven a él, le están sirviendo también a la colectividad, no existiendo colisión alguna entre lo individual y lo colectivo.

Ahora bien, si los bienes exceden de lo necesario, es cuando el titular debe hacer uso de su potestad, como obligación moral, a obtener el mayor beneficio para los demás.

En el a. 7 Santo Tomás explica: “ Las cosas que alguien tiene sobreabundantemente se deben por derecho natural al sustento de los pobres. Dado que son muchos los que padecen necesidad, y no se puede subvenir a todos con la misma cosa, se encomienda al arbitrio de cada uno la distribución de las propias cosas, para que de ellas subvenga a los que padecen necesidad”.

Así, la distinción entre la propiedad y el uso, hace de la primera el camino para la satisfacción de todo hombre de usar de los bienes de la tierra.

De dichos conceptos, se desprende de Santo Tomás, que la propiedad incluye los siguientes seis elementos:

1)      la potestad de administrar y dispensar  cosas exteriores.

2)      Siguiendo en tal cometido, el propio juicio.

3)      Que la destinación común de las cosas exteriores, sirvan para el sustento de los hombres.

4)      Con lo que sobreabunda se atienda a los más necesitados.

5)      La apropiación de la cosa, de tal forma que el titular la tenga como propia.

6)      El titular puede ser una persona física privada.

Debemos notar que el ilustre Santo no usa la expresión “propiedad privada”, sino expresiones como “poseer alguna cosa como propia”, “propiedad de las posesiones”, “apropiarse de alguna cosa externa”, “poseer cosas propias”, y con ellas se está refiriendo a lo que hoy llamamos propiedad privada, porque en todos los casos el sujeto poseedor es una persona física privada.

Por otra parte, la afirmación de Santo Tomás, en el sentido de que la propiedad no está en contra del derecho natural[8], ha llevado a algunos autores a interpretar que lo dicho niega que la misma sea de derecho natural.

Sin embargo, tal afirmación ha sido rebatida con el argumento de que en el contexto que ha sido dicho, está referido al derecho positivo y no al derecho natural.

Así, la afirmación de que la propiedad privada no está en contra del derecho natural es la respuesta a una objeción. Es decir, el derecho natural no determina concretamente cual debe ser la propiedad de cada uno. Del derecho natural se sigue que todo hombre, por el hecho de serlo tiene derecho a poseer, sin que se determine cual es la propiedad de uno o de otro, lo que sí se realiza por convenio humano, según el derecho positivo.

Recapitulando entonces, tendríamos según el Dr. Angélico lo siguiente:

1)      Todo hombre tiene un derecho natural al uso de los bienes de este mundo, para el sustento de su vida.( q.66, a 1)

2)      De este derecho se sigue el derecho de gentes a la propiedad privada como medio necesario para la salvaguarda de aquel derecho de uso de los bienes de la tierra.( q.66, a.2).

3)      El derecho de propiedad en concreto respecto a la posesión de una cosa determinada, está regido por el derecho positivo. (q.66, a.2, ad. 1)

4)      En lo que hace al uso de los bienes propios se debe atender, según el propio juicio, no sólo a la satisfacción de las propias necesidades, sino a las de los demás, porque lo que sobreabunda se debe por derecho natural a los pobres.( q.66, a.7)

5)      En los casos de necesidad y urgencia, el derecho natural de todo hombre al uso de los bienes, para el sustento de su vida, prevalece sobre el derecho positivo de propiedad.(q. 66, a.7)

Ahora bien, estos textos no dejan lugar a dudas, pero sin embargo no evitan que nos interroguemos, a partir de que el uso de una numerosa cantidad de cosas  presume la apropiación  exclusiva, como el caso de los alimentos que nos ocupa, ¿ cómo conciliar dicha exclusividad con el carácter comunitario que se acaba de afirmar?.

A esta altura es necesario introducirnos en un texto que viene  a cuento, porque trata sobre el juicio económico, que cada hombre debe realizar[9].

Sostiene este autor que “ el uso común de los bienes, será respetado si, al momento de consumir hago un juicio que armonice este consumo, con las necesidades de la comunidad que me rodea; en otros términos, si en el momento de consumir, tengo el cuidado eficaz de determinar la parte del que es más pobre que yo. Esto supone que yo reflexione. Y habiendo reflexionado, limite mi consumo a lo que me es necesario, teniendo en cuenta mi rango, mis cargas de familia y una prudente previsión de futuro, para dar el resto, lo superfluo a los pobres”.

Cita luego a San Basilio, quien distingue dos maneras de usar: una voluptuosa y otra económica. La primera es de quienes dicen que la renta que obtienen es de ellos, derivan de sus propiedades, por lo que hacen con ellas lo que desean. La segunda es de quienes se abren al cuidado de la comunidad y se orientan en función de ese cuidado.

En tal contexto, la palabra economía, nos inclina a pensarla  como acumulación de riquezas, o al menos como ahorro.

Vale recordar las palabras de Pío XII: “La riqueza económica de un pueblo no consiste en la abundancia de los bienes, medida según un cálculo material puro y simple de su valor, sino en lo que tal abundancia represente y provea real y  eficazmente como base material suficiente para el desarrollo personal conveniente de sus miembros. Si tal justa distribución de los bienes, no fuera realizada o fuera imperfectamente asegurada, el verdadero fin de la economía nacional no sería alcanzado, pues el pueblo no obstante la opulencia de bienes, no estaría llamado a participar en ella, no sería económicamente rico sino pobre. Lograd que, por el contrario, una justa distribución sea realizada de manera duradera, y veréis a un pueblo que, aunque disponga de medios menos considerables, se torna y es económicamente sano”[10].

Como referíamos al comienzo, el juicio económico, se divide en dos partes, a saber el juicio de consumo y el juicio de producción.

Mucho tiene que ver con el concepto del primero, el precepto de la limosna, si bien no interviene directamente cuando se escoge entre los gastos personales sean o no inmediatos.

No obstante, la misma debe estar virtualmente presente en toda economía.

La limosna se ha ido deformando, al punto de creer que es un aspecto de mera caridad y no de estricta justicia. Dista mucho  de ser la moneda que de vez en cuando se le da a un mendigo, sino la verdadera distribución de todo lo superfluo.

Es decir es un aspecto de justicia, aunque no excluye por cierto una intención de caridad, que es más noble todavía.

Sus tres componentes son la justicia, la caridad y la misericordia, entendiendo a la segunda como miseria del otro en nuestro corazón y, la última como asumir cordialmente el bien del otro. Su forma es el juicio del consumo, por lo cual éste socializa la limosna.

La segunda parte del juicio económico, tiene que ver con el juicio de producción, el cual  se refiere al hecho de que el hombre no  consume todo lo que produce.

Aquí se plantea entonces, ¿cómo distribuir los medios disponibles entre el consumo y la producción? y ¿cómo distribuir la producción entre todos los tipos de producción técnicamente posibles en  un momento dado?. Estos interrogantes no sólo toca al hombre individualmente, sino a la empresa y con más importancia al Estado, en estos días.

Cabe puntualizar en este sentido, y con relación al caso planteado específicamente, que el derecho de hacer este juicio económico no le corresponde al Estado, más una intervención estatal es indispensable para coordinar los múltiples juicios económicos de los ciudadanos.

Entra a jugar entonces, sobre la base de sostener que no hay bien  común sin una cierta armonía, un cierto orden entre los bienes particulares, el  principio de subsidiaridad, citado más arriba, que no sólo le cabe al Estado, sino también a los cuerpos intermedios, claro que aún así, como estos deben coordinar también  su acción, se hace necesario remontar hasta el último responsable del bien común, que resulta ser el Estado.

Ahora bien, que sucede si no hubiera una adhesión libre a una concepción común por parte de los integrantes de la sociedad, y  esta rehusa a realizar su juicio económico y sólo actúa bajo la máxima del provecho individual?. Pues bien, el legislador debería poner en práctica la coerción, entendida ésta como una decisión creadora de “orden”, en vista del bien común.

En tal sentido se ha afirmado en la Rerum Novarum: “ La autoridad pública no puede abolir la propiedad individual. Todo lo que puede es atemperar su uso y conciliarlo con el bien común”. Pero también se ha manifestado en la Quadragesimo Anno: “ La autoridad pública puede, inspirándose en las verdaderas necesidades del bien común, determinar a la luz de la ley natural y divina, el uso que los propietarios pueden o no pueden hacer de sus bienes”.

Podemos afirmar entonces, que tenemos el deber de tomar todas las iniciativas, de convocar todas las estructuras necesarias para realizar el juicio económico, teniendo el bien común como fin, para que ello no se convierta en un asunto exclusivo del Estado. Ello evitaría caer en un colectivismo que atentaría contra la dignidad y las libertades humanas.

Luego de estas reflexiones, debe puntualizarse que en el caso que nos ocupa, no se presenta el hecho de que los particulares se niegan a realizar su juicio de consumo, para darle al pobre lo que les sobra, por el contrario tenemos acabadas muestras del solidarismo social de nuestro pueblo, sino que quien ha olvidado sus obligaciones solidarias es el Estado, quien  luego para compensar sus falencias, por vía del reemplazo de roles de poderes, actúa sobre los bienes particulares, en lugar de hacerlo sobre los propios.

 

DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS SUBJETIVOS

 

Resulta indispensable clarificar los fundamentos utilizados por el defensor del  Superior Tribunal de Justicia, los cuales enmarcados dentro de la demanda pierden la relevancia  en el sentido de sus términos, provocando una  mezcla de conceptos que son en su mayoría  multívocos y  que, por supuesto,  reflejan distintas doctrinas en colisión.

Cómo primer argumento, ¿el derecho a la vida es el derecho humano más importante, o supremo?

Un modo simplista de responder sería en forma afirmativa, teniendo en cuenta que no existiría el goce de otros derechos, si no tenemos el de la vida. 

Pero a poco de reflexionar sobre las distintas posiciones, ver Héctor H. Hernández y Germán J.  Bidart Campos, para tomar sólo dos de ellas,  citadas por el primero en su obra[11], resulta inevitable tomar partido, en punto a dar respuesta al interrogante planteado.

Veamos: el derecho a la vida es un derecho humano, ya que viene íncito con la persona desde la concepción, según sostenemos, pero en aras de una mejor comprensión,  conviene distinguirlo de otros derechos que se toman como humanos, y son sólo derechos constitucionales.

Así el art. 14 de nuestra Constitución, que es una norma de eficacia restringida, proclama el derecho a trabajar, peticionar, comerciar, enseñar, aprender etc, según las leyes que reglamentan su ejercicio (conc. Art.28). Es decir son derechos que no vienen con la persona, sino que se adquieren a través de su ejercicio.

Por otra parte, el mentado artículo dice “todos los habitantes de la nación gozan...”, por lo que no está dirigido al Estado, el que “en principio” sería subsidiario. Decimos en principio por lo que más adelante abordaremos respecto de dicho tema.

Otro artículo de derechos constitucionales, sería el art. 14bis, que es una norma programática y que postula la protección del trabajo, condiciones dignas, retribución justa, seguridad social y protección a la familia, entre otros.  

Del mismo modo el art. 17 que como es sabido, protege la inviolabilidad de la propiedad privada, salvo sentencia de ley,  y el art. 19 que fija el viejo principio de que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohibe.

Estos fundamentos más los que surgen del art. 75 inc 22 y 23 respecto de los Pactos Internacionales, fueron la base de sustentación de la demanda del defensor del STJ de Entre Ríos, cuyo objeto fue el suministro de alimentación digna y necesaria a un grupo familiar.

Como se puede apreciar, de la primera distinción debemos extraer que el derecho humano conculcado, usado como fundamento sería el derecho a la vida  por el potencial peligro de su pérdida,  siendo los restantes  derechos constitucionales que se defienden por su ejercicio,  vía la acción judicial respectiva. Pero con una salvedad, que el único obligado  principal frente a la situación de emergencia, es el Estado y no ya  en forma subsidiaria.

 

EL DERECHO A LA SALUD

 

Objetivamente este simple razonamiento, nos introduce en el meollo de la cuestión como es saber que papel juega el derecho a la salud, íntimamente ligado al caso en análisis, y su  correlativo  derecho a una alimentación digna y necesaria.

Resulta obvio asegurar que el derecho a la salud es un derecho humano, por lo dicho más arriba, pero también hay que tener presente,  según se afirma en  la obra citada,[12] que si tomamos al derecho a la vida como el primer derecho humano, y le reservamos el rol de medio para lograr  los demás derechos que dimanen de él,  o sea “un fin subordinado a otro fin” se llegaría al absurdo, suscribiendo al citado, que los actos biológicos son más importantes que los actos espirituales. Y como todo en la vida terrenal, a primera vista está enderezado primariamente a vivir, ubicaríamos al derecho subjetivo, piloteado por un eje biológico,  por sobre el derecho humano, el cual se monta  sobre un eje espiritual, en función de lo que representa el hombre para la humanidad y su fin esencial terrenal, es decir el bien común político.

Dicho fin esencial viene definido por quien nos otorga la vida, que a su vez nos puede pedir que la ofrendemos, en aras de intereses superiores, por ejemplo la Patria, por un trasplante a un hijo, actos heroicos o de solidaridad etc.

Como bien cita Hernández, el delito de traición a la patria, regido por los artículos 214 y 215 del Código Penal, tiene una pena mayor, según el caso, que el delito de homicidio, no obstante ser la vida según su ubicación, el primer bien jurídico protegido.

Así, podemos además incorporar sucesivamente el citado derecho a la alimentación digna, que hace a la salud y por ende al derecho a la vida y continuar con las subordinaciones de fin a fines.

Entonces,  lo que se trata de expresar es que no se debe confundir o mezclar derechos humanos con derechos subjetivos. Los primeros se traen con la persona, por obra y gracia del Creador, plasmados al derecho positivo, desde el Derecho Natural, aún no estando incluidos en  ninguna ley,  los segundos son derechos constitucionales que al igual que aquellos, se ejercitan por vía de la acción jurisdiccional si fueran conculcados.

Debido a ello, podemos interpretar la distinción que realiza nuestra Constitución, con referencia a los DDHH,  que en su art. 75 inc. 22 y 23 le da una jerarquía superior y requisitos de mayoría parlamentaria para ser reconocidos como tales.

Sin ánimo de entrar en los temas procesales de la cuestión, que dejaremos para más adelante, la representación promiscua de los menores, que el defensor sostiene según las atribuciones que le dan los Pactos Internacionales y la ley positiva del Estado, conlleva el hecho de que   también ha representado  a los padres, cuyos derechos son distinguibles del de los menores, ya que mientras para los últimos pueden  estar en juego el derecho a la vida, derecho humano, o a una salud digna, de cuya responsabilidad los progenitores están obligados,  para  éstos serían derechos constitucionales, salvo que también tengan en riesgo su vida, lo que no se visualiza contemplado en la especie. 

 Es decir utilizar un solo fundamento para abarcar las dos cosas, es lo que produce necesidad de aclaración, tal  lo expresado al principio.

Si alguien incurriera en la tentación de incorporar el derecho a la protección de la familia,   correría el riesgo de incursionar en la misma confusión, ya que el Protocolo Adicional del Pacto de San José de Costa Rica, confirmado por nuestra ley 24658, otorga al Estado la protección de la situación moral y material de la familia, incorporando a los adolescentes, consagrado luego en la Convención de los Derechos del Niño.

Como podrá comprender un lector advertido, si bien es cierto que todo tiene que ver con todo, que en definitiva el fin es proteger la vida, vía la salud, vía los niños, vía la familia como célula de una sociedad, es necesario distinguir los diferentes rangos que cada derecho ostenta, para poder discernir quien debe ser el sujeto pasivo, obligado principal y/o  subsidiario, y en definitiva hacer un correcto uso y aplicación  de los términos jurídicos.

En nuestra opinión, en la demanda en examen, se han utilizado como fundamentos, todos los derechos  en sí jurídicamente aplicables, pero si no los distinguimos según lo venimos expresando, produce una confusión, en virtud de no haber una jerarquización de los valores en juego, sobre  todo si no diferenciamos los de carácter biológico de los espirituales.

Vale decir,  de lo que en el fondo se trata, es dejar al descubierto una concepción individualista del Derecho, tomado en su principal acepción,  como derecho subjetivo y no como conducta jurídica debida.

 

LEGITIMACION PROCESAL

 

Dicho esto, pasamos a analizar quien debe ser el  sujeto pasivo de la obligación de preservar los derechos humanos y los derechos subjetivos.

Nos mueve para ello, el dictamen de la sentencia, tanto de la medida cautelar como la  de la cuestión de fondo, ya que parece haber sido imperativo el decisorio del juez al ordenar la provisión de mercaderías para el grupo familiar, según una lista establecida, por parte de un supermercado de la zona, sí bien con cargo al Estado Provincial, bajo el onus probandi a cargo del  particular impetrado.

Es decir, el comercio debe disponer de los productos indicados, entregarlos a los amparados, como grupo familiar, con constancia de remito y luego ocuparse de cobrarle al Estado. En su defecto lo autoriza a compensar con impuestos y tasas que el contribuyente debiera pagar hasta el monto involucrado y hasta que la familia esté incorporada a un plan de asistencia familiar.

Debemos decir que la sentencia produce importantes consecuencias que tienen que ver con derechos de neto corte constitucional, tal el caso de la propiedad privada y su uso regular, la defensa en juicio. el traslado del rol de sujeto pasivo idóneo del Estado a un particular, la lógica revisión entonces de quien es el custodio del interés general o del bien común político, determinar si es una cuestión justiciable, entendiendo por este término a los casos que pueden o deben someterse a la acción de los tribunales, o bien judiciable, en el sentido de que el caso ya entró en el ámbito de la justicia y hay ejercicio jurisdiccional, y  como queda finalmente la tradicional distinción entre justicia conmutativa y justicia distributiva.

 

QUIEBRA DEL ESTADO

 

Lo dicho nos lleva a interrogarnos si todavía es posible sostener el principio de que un Estado “no puede quebrar”, en el sentido jurídico del término, ya que obviamente todos los Pactos Internacionales obligan a los Estados partes a cumplir con los mismos, pero partiendo de la base de que la premisa falencial no está contemplada.

Es decir, no hay obligación solidaria o subsidiaria, se trata de un único obligado principal, el Estado,  que además cumple el rol de garante dentro de su sociedad, del cumplimiento de las convenciones internacionales y leyes positivas vigentes.

Los tratados tienen un remedio para el caso de inacción, negligencia, imposibilidad o fuerza mayor del Estado parte, que es solicitar la ayuda internacional, la cual resulta entonces de mayor necesidad, en el caso de la quiebra de un país.

A esta altura conviene dejar planteado un interrogante, que por lo general se responde en la vida comercial, con regímenes especiales, o por vía del eufemismo de que un país no puede quebrar, o bien que un banco, un fideicomiso, las AFJP o una aseguradora, tienen un sistema de liquidación especial, aunque  no lo llamemos técnicamente quiebra. Por supuesto ello desde la formalidad, ya que la realidad muestra por sus efectos, que se trata de una quiebra en su más amplio sentido.

Ahora bien, cuando el país pide su propia quiebra, tal el caso argentino, ¿ los efectos de los contratos preexistentes, llámese Pactos Internacionales, se mantienen vigentes?. A contrario sensu de la legislación específica, rápidamente contestamos, en forma afirmativa, pero ello ocurre en lo formal, en la realidad como el caso que nos ocupa, no es posible cumplirlos.

Entendemos que debido a ello el juez actuante optó por trasladar la responsabilidad primaria a un particular y le otorgó en resguardo la insegura garantía de un Estado quebrado, que no pudo cumplir en su momento, más que con la obligación de pagar 25 federales, moneda de quiebra, mensualmente a los amparados.

Consideración aparte merecería la ineficiencia, omisión y corrupción del Estado, como en el caso comentado, donde habiendo planes asistenciales los mismos no pudieron ser accesibles a los interesados. ¿Cómo se controla la distribución de dicha asistencia? ; el caso Entre Ríos en la quiebra generalizada, ha sido emblemático.

Por otro lado, pidiendo licencia para una reflexión casi metafórica, nos preguntamos ¿ quién debe ser el síndico de semejante quiebra? . El mismo Estado no puede serlo obviamente, por ser el fallido, ¿ será la Justicia?  no, es parte del Estado; entonces es la COMUNIDAD, con lo cual nos introducimos en el terreno político, que excede el ámbito jurisdiccional.

Debido a ello entendemos que sin perjuicio de la decisión del juez, que termina trasladando la carga a la sociedad toda, con la autorización de compensar impuestos, y  más allá de actuar en la emergencia como lo hizo, la cuestión de fondo debió ser tratada desde su no judicialidad, sin perjuicio de compartir la medida cautelar en la emergencia, aunque debemos afirmar que la vía idónea hubiera sido la medida no cautelar satisfactiva, que cubre la necesidad jurisdiccional en la emergencia, sin que deba seguirse por la cuestión de fondo, un proceso principal, que en nuestro caso finalizó 9 meses después. Luego debería haberse derivado al poder político, provincial o en su defecto nacional la responsabilidad de resolver la cuestión, más allá de la emergencia. Sabemos que hasta la fecha  del fallo del Superior Tribunal, la cuestión no se había resuelto en  el ámbito provincial.

Como sabemos la medida autosatisfactiva es autónoma, se agota en sí misma y en la especie estaban dadas las condiciones para ello, en virtud de estar en presencia de la casi certeza de la existencia del derecho invocado, mayor aún que la verosimilitud en el derecho necesaria en la cautelar, por estar probado el peligro en la demora, es decir la urgencia y por la no necesidad de exigir contracautela.

Nuestra convicción surge además, en virtud de que el poder judicial no puede pedir ayuda internacional, según mandan los convenios internacionales, por ser potestativo de los gobiernos, estando además dicho poder también inmerso en la misma quiebra,  correspondiendo consecuentemente al  poder político, la toma de tal tipo de decisiones.

 

CONCLUSION:

 

 Nos parece ajustado a derecho la resolución  de  la medida cautelar, en lo procesal, sin perjuicio de la reserva hecha más arriba,  en virtud de la emergencia, sin dejar de reconocer que la intimación a la provisión de mercaderías, debió hacerse a la Municipalidad o al Estado provincial, sin involucrar a un particular,  sopena de resultar difícil probar el agotamiento de las vías internas, frente a un reclamo en jurisdicción internacional, máxime que no surge del caso sub-exámine la petición  de ayuda al Estado Nacional, quien en última instancia debió ser el requerido, en lugar del supermercado.

Cabe suponer que si el juez así no lo hizo, es porque entendió que las instituciones mencionadas estaban en estado de quiebra.

Pero resulta indispensable insistir, que la justificación que hacemos es sobre la base de una postura solidarista del derecho, ya que la cuestión de fondo, desde lo jurídico debió ser  derivada al poder político, provincial o nacional, para que suministre lo necesario y no a un particular,  según afirmamos más arriba.

Las implicancias de una decisión judicial, aún en emergencia, que afecten  la disposición de la propiedad  privada, sin que el comerciante particular tenga opción, más allá de la función social y el uso regular de la misma, plasmado en nuestro Código Civil, a partir de 1968, muestra en principio un posible exceso de la actividad jurisdiccional, que tiene que ver con la imposibilidad de un juez de contratar, por cuenta del Estado, sin los mecanismos licitatorios previstos en el régimen administrativo del Estado, sin partida presupuestaria y lo más importante, no estar legitimado por pertenecer a otro poder del Estado.

Por supuesto, que habrá quien opine acertadamente que el Poder Judicial, es la “ultima ratio”, con su facultad de control constitucional, pero debe advertirse que lo es desde lo jurídico y no desde lo político, como sostenemos en esta postura.

Resulta por otro lado comprensible si  frente a una necesidad insatisfecha, que pone en peligro la subsistencia de una familia, nos inclinamos a observar como válido el exceso, no obstante  poner  en riesgo todo el andamiaje jurídico, en virtud del efecto en cadena que tal decisión  puede irrogar.

Es decir para finalizar, a nuestro criterio fue una decisión judicial  no exenta de una cuota de extralimitación jurisdiccional, a partir de comprobar que el Estado  político no daba respuestas, más allá de su  significado ético, que compartimos.

El enroque de reglas políticas por  reglas jurídicas, deviene del estado grave de inseguridad social que vivimos, donde el Poder Judicial se ve impelido por los acontecimientos y la opinión pública a tomar decisiones que despiertan las sensaciones disímiles  que tratamos de enunciar en este trabajo.

Por razones de pautas de extensión, dejamos fuera del escrito, para eventual debate en la comisión respectiva los siguientes puntos  que llaman a la duda:

 

1)      Diferencia de objeto, entre lo solicitado por Ortega y lo otorgado por el Juez. Nulidad no va según fallo, primer punto, pag. 1.

2)      Misma duda de representatividad, que incluye a los padres.

3)      Responsabilidad del padre, por las menores, dado la cronología de los hechos, sus declaraciones, su inasistencia a cobrar los subsidios, etc.

4)      Contradicciones en las declaraciones del padre y de la madre de las menores, en el informe del
Consejo Provincial del Menor, cuando con referencia a la escolaridad de Ana, dice que cursa el jardín de infantes, pero que no almuerza en el colegio, ya que prefieren que lo haga con ellos. Respecto de Vanina, manifiestan que no fue incorporada al jardín, porque  el padre no desea que asista. (Pag.4/5)

5)      Vía elegida en lugar de la medida autosatisfactiva.  Nueve meses al fallo.

6)      No fue intimado el Estado Nacional, frente a la quiebra del estado provincial.

7)      Hasta la fecha del fallo del  STJ, no hubo respuestas por parte del Estado provincial.

8)      Es el Estado Nacional quien debe disparar los mecanismos de la solidaridad internacional, según los pactos ratificados, y en caso de los estados provinciales, ( citados como cantones) son los estados federales los responsables.

9)      Por lo que se ve, no se agotó la vía administrativa, ya que los planes de jefes y jefas de hogar eran distribuidos y controlados por el Ministerio de Trabajo y Acción Social de la Nación.

10)  Los aspectos políticos de la cuestión. Ver discurso de Carlín, en hoja 6, 7 y 10.  La convocatoria del presidente del Tribunal a una conciliación, no realizada, el posterior levantamiento de la cautelar por parte del mismo,  y la revocación de ello, por parte del tribunal en pleno. Luego de 9 meses, el fallo.

11)  La velocidad de la cautelar, en el día. El fallo de STJ luego de 9 meses. Los aspectos políticos.

12)  Ver papel del Supermercado, que dijo, que hizo, como terminó. Su obligación era hasta que hubiera resolución definitiva del caso planteado, según fallo  ver pag. 4. O sea 9 meses. ¿Cayó en abstracto?

13)  Mezcla entre la solidaridad, cfme la cautelar, el derecho al debido proceso, inaudita parte, el derecho de propiedad, la vía no agotada, la no convocatoria al Estado Nacional, Hay exceso de jurisdicción?

14)  Ver en Entre Ríos. En Nación y Provincia de Bs.As. leyes 21499, art. 57/59 de expropiación por vía de ocupacion temporaria, para muebles o inmuebles, en caso de necesidad y urgencia sin el requisito de la declaración de utilidad pública, si es imperiosa y súbita y sin indemnizaciones, salvo la reparación del daño, y por el plazo necesario, respetando el destino. En Pcia la ley 5708, art. 53 idem para casos de fuerza mayor, y puede prescindir de todo trámite legal, mueble o inmueble, y normalizarlo luego.

15)  Hubo confiscación? 

16)  El tribunal considera el derecho a la vida, el primer derecho humano.

17)  La convención de los derechos del niño, ampara a estos y no a los padres, idem según el art.7 de la Declaración Americana de los Dchos y Deberes del Hombre. Etc. ver pag. 11. Además todos hablan  del Estado Parte, es decir la Nación. (cantones, ver pag. 12).

18)  Rescatar  lo dicho por Salduna, respecto del derecho a la igualdad. Dijo que el Estado no le puede dar a una familia, lo que no le pueda dar a otra.(pag.15) y la intimación para que el Estado resuelva en no más de 30 días la inclusión en un programa social que garantice mínimamente los derechos. Ojo lo dijo 9 meses despues. Parece que no hubo resultados.

 

 

Horacio F. Caruso

Abogado

 

 

 

Universidad FASTA- Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales – Mar del Plata.

Miembro del Instituto de Filosofía del Derecho, a cargo de la sección Justicia y Economía.

Colaborador de la Cátedra  de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Económicas de dicha Universidad.

Miembro de la SITA – Sociedad Internacional Tomás de Aquino – Mar del Plata.

 



[1] Summa, I-II- q. 94

[2] Cfme: Apuntes de la cátedra Filosofía de Derecho, Volúmen de Historia.

[3] Citando la Summa, I-II- q.81, a 1.

[4] “In politicorum”, 1,5. Citado por H.H.Hernández en ob. cit.

[5] Enrique Laje, Revista “Ethos”, Buenos Aires, 1973, pag. 81 a 91.

[6] Summa, II-II, q. 66, a.l, 2 y 7.

[7] Mensaje de Pío XII, del 1° de Junio de 1941, para el cincuentenario de Rerum Novarum

[8] Summa, II-II- q. 66, a.2, ad.1

[9] Paul Dominique Dognin, o.p. Revista Ethos, Buenos Aires, 1973.

[10] Mensaje radial de Pentecostés 1941, ya citado.

[11] Derecho Subjetivo y Derechos Humanos- Doctrina Solidarista, Abeledo Perrot, año 2000, pag. 217/230.

 

 

[12] Ob.cit. pag. 231