“Cambio de sexo” en el Derecho
Comparado
A proposito de un
dictamen sobre el proyecto de ley: derechos personales a la RECTIFICACIÓN
sexual
Marina Camps
Abogada
(Universidad de Buenos Aires, Argentina). Doctora en Derecho (Universidad de
Navarra, España). Tesis doctoral: “La trascendencia jurídica de la identidad
sexual: estudio interdisciplinar del transexualismo”, galardonada con el
“Premio extraordinario de Doctorado” (2000-20001). Doctora Europea (Consejo de
Rectores Europeos). Master en Bioética (Instituto Juan Pablo II para Estudios
sobre el Matrimonio y la Familia, Universidad del Sacro Cuore-Universidad
Lateranense, Roma). Investigadora del Grupo Bioética y Sociedad (Universidad de
Valencia). Profesora adjunta de Derecho Civil I, UCA- Prof. de Bioética en Facultad de Derecho y Ciencias Biomédicas
(Universidad Austral). Coordinadora de Investigación del Instituto de Ciencias
para la Familia (Universidad Austral).
A
propósito del proyecto de ley presentado en el 2001 por el Señor Diputado Bravo
y otros, sobre derechos personales a la rectificación sexual que regularía los
derechos de los transexuales, hermafroditas y pseudo- hermafroditas, se hace
presente, una vez más, en el ámbito
jurídico-político argentino, un tema de gran actualidad nacional e internacional.
Dicha proposición tenía el objetivo de regular el reconocimiento legal del
“cambio de sexo” realizado a través de una operación quirúrgica a personas
—principalmente—transexuales.
En
el presente artículo nos limitaremos a exponer aquellas razones por las que
consideramos que una proposición legal de este tenor —que propone la
intervención quirúrgica como solución al problema del transexualismo a la que
le reconoce plenos efectos legales— no debería properar. Con este propósito
analizaremos cómo ha sido tratada la problemática jurídica del cambio de sexo
en diferentes sistemas jurídicos europeos a lo que añadiremos un análisis desde
el punto de vista científico de la misma.
I.
El transexualismo y su trascendecia jurídica:
El
panorama jurídico occidental de nuestros días pone de manifiesto que la
identidad sexual personal —o el sexo de las personas, como es más comúnmente
denominado en este ámbito— posee un indiscutible interés para el Derecho. La
trascendencia jurídica que tiene la identidad sexual puede observarse, en
concreto, en el secular Derecho de Familia, regulador de la institución
matrimonial, y de las relaciones familiares que en ella tienen origen. También
se advierte en las modernas leyes que promueven la igualdad jurídica del varón
y la mujer y, asimismo, en las más recientes que intentan legislar diversos
tipos de uniones afectivas entre las personas. Esta variedad de ámbitos
jurídicos en los que ser varón o mujer —con una orientación sexual homosexual o
heterosexual— tiene una especial importancia, se encuentra inmersa en un actual
y complejo proceso de modificaciones. Es inevitable que dentro de este curso de
acontecimientos se planteen problemas que aún no han encontrado una solución
concluyente sino que, por el contrario, provocan nuevos conflictos para el
orden jurídico. El fenómeno del transexualismo es uno de estos problemas que, a
nuestro parecer, todavía no ha sido resuelto de un modo satisfactorio.
El
cambio de sexo, o transexualismo, tiene trascendencia en todos los ámbitos
jurídicos antes mencionados. Como ya hemos afirmado, de la identidad sexual que
una persona posea se desprenden determinados efectos jurídicos. Lógicamente, el
cambio de esa identidad sexual —en el caso en que el mismo fuese posible—
inevitablemente conllevaría una transformación radical de los efectos jurídicos
si el mismo es reconocido. En términos generales, podemos afirmar que el
transexualismo plantea ante el ordenamiento jurídico una cuestión fundamental y
novedosa. De un modo directo, el cambio de sexo exige, por parte de
legisladores y jueces, un estudio integral y profundo de la identidad sexual
como tal. Profundizar en el conocimiento de la identidad sexual personal
masculina y femenina aparece como el camino necesario a recorrer para poder
resolver estos casos que hoy se presentan ante el Derecho. Sin embargo, consideramos
que un estudio de ésta índole no ha sido aún realizado con seriedad. La
consecuencia de ello es observable en los conflictos que las diversas
soluciones jurídicas que han sido aportadas hasta el momento provocan.
En
concreto, el fenómeno del transexualismo plantea ante el juez o el legislador
el siguiente problema jurídico: una persona que en el momento del nacimiento es
reconocida como perteneciente a uno de los dos sexos —masculino o femenino—, y
que luego se somete a una intervención quirúrgica que modifica fenotípicamente
su cuerpo, haciéndola aparecer como del sexo contrario al del nacimiento, ¿qué
identidad sexual posee? ¿estamos ante un varón o una mujer? ¿cuál es el criterio,
o los criterios, a tener en cuenta para decidir jurídicamente este problema?
¿debe admitirse este cambio de sexo? ¿se trata realmente de un cambio de sexo?
Si se admite esta transformación, ¿qué efectos jurídicos deben desprenderse de
ese acto? El transexualismo exige, de este modo, que el pensamiento jurídico
—por primera vez en la historia— brinde o adopte una definición de la
sexualidad[1]. La
técnica quirúrgica ha hecho absolutamente obsoleto el ingenioso dicho
anglosajón, según el cual «el Parlamento puede hacer todo, menos cambiar el
varón en mujer y viceversa».
II.
El transexualismo en el Derecho Comparado:
En
1979 se presenta el primer caso de transexualismo ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH), X. versus (v.) The Federal Republic of Germany[2]. Sin embargo, y a pesar de
que, a partir de esa fecha, las demandas de reconocimiento jurídico del «cambio
de sexo» no cesan de presentarse con cierta frecuencia[3],
es en 1986 cuando el Tribunal puede, por primera vez, estudiar y resolver un
supuesto de cambio de sexo. El caso Rees
v. United Kingdom se resuelve por el TEDH el 17 de octubre del mencionado
año[4]. Este caso sentará las bases sobre las
cuales el TEDH resolverá los casos de transexualismo subsiguientes. Este
criterio continuó vigente hasta julio de 2002.
En
el Reino Unido el primer caso de transexualismo, Corbett v. Corbett, se presenta en 1963[5].
En esta ocasión, como veremos más adelante, no se trata de una petición directa
del reconocimiento del sexo actual —el post-quirúrgico—. Se trata de decidir si
el matrimonio entre un transexual-varón[6]
y un varón es nulo o no. Para ello el juez deberá decidir si Ashley April —el transexual-varón— es una mujer a efectos del matrimonio o
no. La jurisprudencia que aquí se establece tampoco ha variado hasta nuestros
días.
Y
en España, el problema jurídico del cambio de sexo se introduce en un primer
momento, a partir de 1982, como un recurso gubernativo ante la Dirección
General de los Registros y el Notariado (DGRN)[7].
A través del mismo se solicitaba la rectificación del sexo y del nombre en la
partida de nacimiento. Más tarde, llega por primera vez a los Tribunales
inferiores en 1984[8]
y al Tribunal Supremo en 1987[9].
En 1999, la proposición de ley sobre el derecho a la identidad sexual, intenta
brindarle una solución legal al transexualismo.
a. Criterios jurídicos
para determinar el sexo de las personas
El
modo de afrontar jurídicamente este único problema jurídico —¿cómo determinar
el sexo de las personas ante el Derecho?— varía en los diferentes sistemas
jurídicos.
Así, ante el TEDH la petición de
reconocimiento legal del cambio de sexo ha encontrado siempre buena acogida por
parte de la Comisión. En la totalidad de los casos, la misma ha considerado que
existe violación al respeto a la vida privada —artículo 8 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades fundamentales— si
no se reconoce el derecho de las personas al «cambio de sexo»[10].
En consecuencia, también se encuentra vulnerado el artículo 12 del mismo
Convenio que protege el derecho al matrimonio. Sin embargo, el Tribunal hace
caso omiso a la Opinión de la Comisión, y las soluciones que se brinda tienen
en cuenta, casi en exclusividad, los principios que para resolver el problema
del cambio de sexo existen en el ordenamiento jurídico interno de cada país
demandado. El Tribunal, sin juzgar si existe o no un derecho al cambio de sexo
—o si el mismo es posible o factible—, aclara que, el reconocimiento del
respeto a la vida privada que el artículo 8 del Convenio intenta garantizar
variará en cada Estado miembro, ya que dependerá del balance que se haga entre
los intereses del individuo y los del Estado en cuestión. Por lo tanto, acepta
pacíficamente, sin profundizar en el análisis, que existan países en los que se
haya aprobado abiertamente la práctica del cambio de sexo quirúrgico y la misma
haya sido reglamentada y, al lado de aquellos que no la aceptan y no le
reconocen efecto jurídico alguno. En definitiva, considera que al tratarse de
una cuestión en la que aún no se ha llegado a un acuerdo general entre los
países miembros del Consejo de Europa, habrá que reconocerle un amplio margen
de apreciación a cada uno de los países en esta materia. Por ello, no cabe
asombro al observar que el TEDH irá
resolviendo los casos adoptando, en cada oportunidad, criterios
diferentes —y generalmente contradictorios— para determinar la identidad sexual
de las personas. Así, por ejemplo, al resolver un caso planteado contra el
Reino Unido, no dudará en afirmar que no existe violación alguna si no se
reconoce legalmente el cambio de sexo, pues en el Reino Unido el criterio
utilizado para definir la identidad sexual de una persona es el biológico
(Biologial Sex is Decisive). Por lo tanto, una persona que ha nacido varón
continuará siéndolo —al menos frente al Derecho— durante el resto de su vida,
aunque aparentemente haya cambiado de sexo. Si el caso se plantea contra
Italia, Alemania, Suecia u otro país que posea reglamentación jurídica del
cambio de sexo, el TEDH aceptará pacíficamente que se reconozca jurídicamente
dicho cambio —lo que implica rectificación de sexo y nombre en la partida de
nacimiento—y, por lo tanto, que se adopte como criterio para determinar la
identidad sexual de una persona, su sexo aparente. También convalidará la
rectificación del sexo en la partida de nacimiento en los casos donde no haya
sido realizada la operación quirúrgica, adoptando como criterio el del sexo
psicológico[11]. En
esta ocasión, el TEDH deja de lado el sexo biológico —adoptado en el Reino
Unido—, y el sexo aparente —adoptado en Alemania, Italia, entre otros—, y
adopta el sexo psicológico.
Como
lo hemos adelantado, en el Reino Unido, aún aceptándose la práctica de la
cirugía transexual —manifestado en el hecho de que el tratamiento, en ciertas ocasiones, ha sido financiado por la
Seguridad Social— se adopta el criterio biológico para determinar la identidad
sexual de una persona. En consecuencia, en el caso de los transexuales donde
los caracteres biológicos —sexo cromosómico, sexo gonadal y sexo genital— son
siempre coincidentes, y no factibles de transformación quirúrgica, el sexo que
figura en la partida de nacimiento no podrá ser rectificado. Únicamente se
acepta la rectificación de la partida de nacimiento en aquellos casos de
intersexualidad en los que ha habido error de inscripción al momento del
nacimiento. De cualquier forma, a un transexual que ha adquirido un sexo
fenotípico contrario al que figura en su documentación habitual —DNI,
pasaporte, etc.— se le permitirá modificar el nombre y la fotografía de las
mismas. El caso Corbett v. Corbett sienta las bases para determinar el sexo de
una persona según los criterios biológicos a efectos del matrimonio. La
sentencia fundamenta claramente esta decisión. El juez Ormrod, quien decide en
la causa, admite como premisa indiscutible, que el sexo es una característica
de la persona que tiene relevancia jurídica en ciertas situaciones. Y en
concreto, afirma que “el sexo es claramente un elemento determinante esencial
de esa relación llamada matrimonio”[12].
Aunque en un principio la discusión sobre la existencia o no de un vínculo
matrimonial se centrará alrededor de la falta de consumación del matrimonio[13],
Ormrod encausa correctamente el análisis de los hechos y determina que lo
principal a tales efectos es constatar el verdadero sexo del demandado y, de
modo secundario, en caso de que hubiese un matrimonio a consumar, la falta o no
de consumación. ¿Es la Sra. Ahley una mujer a efectos del matrimonio?. Jamás se
alega a lo largo del juicio que hubiera habido un error en la determinación del
sexo de Ashley al momento de la inscripción del nacimiento[14].
Se acepta pacíficamente que nace con cuerpo y sexo masculino según figura en la
partida de nacimiento[15].
En definitiva, Ormrod considera que al definir el sexo de una persona hay que
tener en cuenta, principalmente, lo que los factores biológicos muestran.
Rechaza de pleno, los argumentos de quienes, por el contrario, consideran que
son los factores psicológicos —junto al rol social asumido— los que deben
definir el sexo de una persona. Ormrod intuye debajo de esta última posición la
confusión que se deriva al asimilar el sexo con el género y ello lo lleva a
afirmar que “el matrimonio es una relación que depende del sexo biológico y no
del género”.
En
España la situación se encuentra a caballo entre la solución inglesa y la
adoptada por las leyes italianas y alemanas, entre otras. Así, al no existir,
hasta el momento, una ley orgánica que regule esta realidad, es el Tribunal
Supremo (TS) el que ha dicho la última palabra en el tema. El primer caso que
llega al TS para ser resuelto trataba de una petición de rectificación del sexo
y nombre en la partida de nacimiento solicitada por quien se había sometido a
las intervenciones quirúrgicas pertinentes[16].
Al comenzar el estudio de la cuestión el TS sienta los fundamentos de la
sentencia y dice que “la decisión que se adopte ha de ser netamente jurídica,
pues la puramente biológica no puede aceptarse en tanto, en cuanto a esta no
puede haber cambio de sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas
masculinos”. Y así, “el varón operado
transexualmente no pasa a ser una hembra, sino que ha de tenérsele por tal por
haber dejado de ser varón” pues “el transexual operado es morfológica y
caracteriológicamente una hembra y se comporta social e individualmente como
tal”. Con este punto de vista, la única posibilidad para aceptar la rectificación
de la partida de nacimiento —que es la solución que en definitiva adopta— es
aplicar la calificación de “ficción jurídica” al status adquirido por el
transexual. Aclara, asimismo, que ”será una ficción de hembra si se quiere,
pero el derecho también tiende su protección a las ficciones” ya que “sólo
aceptando una ficción se hace viable en ciertos casos establecer derechos que
de otra suerte carecerían de base racional o jurídica en que apoyarse”. Y así
el TS emite una sentencia constitutiva en la que, admite que “en vías del
desarrollo de la personalidad que sanciona el artículo 10.1 de la Constitución
ha de permitirle al [transexual] ejercitar su derecho a cambiar el nombre de
varón por el de hembra; más sin que tal modificación en el Registro Civil
suponga una equiparación absoluta con la del sexo femenino para determinar
actos o negocios jurídicos, especialmente contraer matrimonio como tal
transexual, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y
aptitud en cada supuesto”. Esta, en líneas generales, es la jurisprudencia
seguida a lo largo de todas las sentencias del TS sobre la materia[17].
España adopta el criterio del sexo social y psicológico para determinar el sexo
legal. Sin embargo, cabe destacar que legalmente parece haberse creado una
tercera categoría en cuanto al status del transexual ya que, se trataría de
hombres y de mujeres —sociales, aparentes— que poseen una capacidad jurídica
restringida, diferente a la de todos los demás hombres y mujeres.
b. Soluciones contradictorias
Paradójicamente,
se observa que, ante un mismo y único problema las soluciones son muy variadas,
y, por variadas, contradictorias. Ante un criterio biologicista, adoptado por
el Reino Unido, se alza el criterio
psicologista adoptado por España y un criterio pluralista o de voluntarismo
legal aceptado por el TEDH.
Se
evidencia el caos jurídico en el que se encuentra sumida esta dimensión de la
personalidad en los sistemas jurídicos antes mencionados. No es tan sólo la
poca coherencia que existe entre ellos sino también la contradicción interna en
la que han caído. Internamente —como en el caso español— se reconocen distintos
tipos de identidad sexual, a los que les corresponden diversos efectos
jurídicos. En el ámbito del Derecho internacional, a su vez, las
contradicciones se acentúan, creándose la paradoja de que una misma persona
transexual tendría un diverso reconocimiento jurídico de su dimensión sexual —y
de los efectos jurídicos que de ella emanan— según el ordenamiento jurídico al
que se someta la situación.
La
identidad sexual tiende internamente —subjetivamente— a una estabilidad e
integridad, y externamente a un reconocimiento universal de su condición. Ante
esta realidad tan trascendente para el ser personal, el Derecho actual no ha
alcanzado una solución acorde.
c.
Problemática adicional
Además de la compleja situación que
manifestamos en el apartado anterior, el problema de la transexualidad, y de la
identidad sexual tiene una gravísima relevancia jurídica en distintas áreas del
Derecho. Así, en el ámbito del Derecho Constitucional, las diversas soluciones
que se aportan muchas veces contradicen
el principio de igualdad. Se plantean también problemas en el ámbito del
Derecho Laboral con respecto a la discriminación sexual. Cuestiones como el derecho de disposición
del propio cuerpo, del propio estado (sexo, nombre, filiación, etc.), o como la intervención quirúrgica sobre
órganos sanos, se encuentran radicalmente implicadas en esta problemática y
merecen un estudio más detenido que el que se le ha brindado hasta ahora.
Sin embargo, parece que es el Derecho de
Familia el que más ha sufrido las repercusiones de esta nueva situación. Por
razones de espacio, nos centraremos brevemente en este ámbito jurídico.
Consideramos que es evidente que todas las relaciones jurídicas familiares se
ven radicalmente afectadas por la situación creada por quién ha «cambiado de
sexo». Por un lado, desde el punto de vista de la familia de origen de la
persona transexual involucrada, se alteran las relaciones de filiación —el hijo
que se ha «cambiado el sexo» pasa a ser una hija o viceversa—. La línea de
sucesión se ve también gravemente afectada por la introducción de un factor de
inseguridad jurídica en cuanto a la identidad de la persona. Además, varían las
relaciones de fraternidad y de parentesco. Todo ello, obviamente, provoca
perjuicios que van más allá de la dimensión jurídica. Pero, por otro lado, aun
más conflictivo nos resulta este cambio de sexo si la persona transexual había
formado una familia propia o establecido lazos familiares, antes de someterse a
la transformación quirúrgica de su sexo.
Esta es la razón por la cual, la gran mayoría de las leyes que permiten
el reconocimiento legal del cambio de sexo exigen entre sus requisitos los
siguientes: el divorcio, si hubiese matrimonio anterior; la esterilización,
para evitar que un hombre —desde el punto de vista morfológico, es decir, una
mujer que se ha transformado quirúrgicamente en hombre— pudiese quedar
«embarazado»; y la mayoría de edad. En este sentido, para quien ha sido padre o
madre con anterioridad a la operación de cambio de sexo estas relaciones de
paternidad o maternidad se verán diametralmente alteradas y, con ellas, las
relaciones de filiación establecidas y las relaciones conyugales. Además del
cónyuge, que se vería notablemente afectado —su matrimonio pasa a ser
inexistente, ya que el que era su marido ahora es una mujer o el que era su
esposa es ahora un hombre, desde el punto de vista jurídico— no cabe duda de
que los más afectados por esta nueva situación son los hijos. Quienes poseían
un padre y una madre, ahora poseerán tan sólo una madre o un padre y otro
hombre u otra mujer que podrá o no hacerse cargo de estas relaciones de
filiación. Se trata de situaciones verdaderamente alarmantes que desconocen los
principios que siempre han regido el Derecho de Familia, como es el bien del
menor.
III.
El proyecto de ley argentino:
El
presente proyecto de ley intentaría brindarle al problema del transexualismo la
misma solución que el ordenamiento jurídico español le da en la actualidad. Como
hemos señalado en el apartado anterior, desde un punto de vista de política
judicial y legislativa, las soluciones hasta ahora brindadas por el Derecho
Comparado son pasible de criticas. Por un lado, las consecuencias juridicias
perjudiciales que las mismas provocan llevan más bien a rechazar esa solución
por vaga y por ambigua. Además, en segundo lugar, podemos afirmar que existen
razones en cuanto a la debil fundamentación tanto científica como etica de esa
solucion jurídica, que pueden señalarse como la causa de los prejuicios que la
misma acaba ocasionando y lo poco satisfactorio de la solucion propuesta.
Entre
las distintas razones que existen en la actualidad para rechazar un proyecto de
ley como el que ahora estudiamos señalaremos las de más peso. Estas son de dos
indoles diversas:
de
carácter científico;
de
carácter ético.
a.
Aspectos científicos del transexualismo
Comenzando
con el análisis de los datos científicos que se poseen en la actualidad, se
puede afirmar, en primer lugar, que no existe acuerdo unánime entre los médicos
(endocrinólogos, psiquiátras, psicólogos, cirujanos, etc.) de que el
tratamiento quirúrgico sea la terapia más adecuada para brindar la solución a
quien padece el transexualismo[18].
Así, quienes rechazan la intervención quirúrgica consideran que se ha
constatado que la misma —de carácter irreversible— no ha demostrado ser
efectiva para fortalecer la identidad sexual de una persona. Por un lado, las
limitaciones de la técnica —patentes, por ejemplo, en la faloplastia, incapaz
de construir un órgano sexual masculino que pueda lograr la consumación de un
acto sexual[19]—;
por el otro, las consecuencias perjudiciales para la salud que acompañan la
intervención quirúrgica como efectos colaterales[20];
y además, las difíciles consecuencias
psico-sociales que padece quien se ha operado y quienes lo rodean son algunas
de las causas del fracaso de la misma. Para corroborar estas afirmaciones puede
citarse a Balasch que en la
editorial de Médica Clínica, publicado en agosto de 1999, analizando los efectos colaterales de la intervención,
afirma rotundamente que “hoy por hoy, el
cambio de sexo es una decisión con riesgo endocrinológico” [21]. Así, por ejemplo, en dicho artículo se
afirma que los estudios científicos recientes demuestran que la hormonoterapia
—etapa preliminar del tratamiento quirúrgico de cambio de sexo[22]—
provoca, tanto en el hombre como en la mujer, un aumento del índice de accidentes
cardiovasculares y trombóticos. Además aumenta el riego de padecer cáncer de
mamas y de próstata, sequedad de la piel, fragilidad ungueal, acné, retención
acuosa o salina, entre otros. Desde otro punto de vista, el John Hopkins Hospital, considerando las
consecuencias psicosociales, y después de muchos años de experiencia realizando
las operaciones de cambio de sexo, ha concluido que «el resultado de las intervenciones quirúrgicas no contribuyen a la
adaptación individual a la vida más de lo puede lograr la psicoterapia»[23].
Como consecuencia, en la mencionada institución se ha interrumpido el tratamiento
quirúrgico. En la misma línea, el
seguimiento de algunos pacientes, ha constatado que la intervención quirúrgica
requiere también de ayuda psicológica permanente, pre-operatoria y
post-operatoria. Con respecto a los efectos a largo plazo, diversos estudios,
han comprobado que, durante los cinco años con posterioridad a la terapia quirúrgica,
los problemas psicológicos se incrementan[24]. Y, que a los diez años se da el período
crítico momento en el cual un gran número de transexuales solicitan la reasignación
a su sexo de origen —técnicamente imposible de realizar— o cometen el suicidio[25].
Esto son sólo algunos ejemplos, de muchos otros, que existen en la actual
literatura científica.
Sin
embargo, si hay unanimidad, en la comunidad científica al considerar el
transexualismo como una enfermedad mental o psiquiátrica. Ello según se desprende del IV Manual diagnóstico
y estadístico de los trastornos mentales (DMS-IV), publicado en 1994 por la American
Psychiatric Association que, a su vez, coincide con Clasificación estadística internacional de
enfermedades y problemas de salud (CIE-10) de la Organización Mundial de la
Salud, publicada en 1992. Desde este punto de vista, parece que la terapia más
adecuada a una alteración considerada psiquiátrica es el tratamiento
psiquiátrico. Así, se propone este último como alternativa al fracaso —o, al
menos, al éxito aun no constatado— de las intervenciones quirúrgicas[26].
b.
Aspectos éticos del transexualismo
En
segundo lugar, en cuanto a la argumentación ética, consideraremos la
intervención quirúrgica del cambio de sexo a la luz del principio terapéutico.
Desde este principio se considera la corporeidad como un todo orgánico y, si se
dan situaciones en las que el médico debe intervenir quirúrgicamente sobre una
parte del cuerpo para salvar el todo, el médico debe obrar conforme a las
siguientes condiciones que deben darse de modo simultáneo: 1. La intervención
debe hacerse sobre la parte enferma del cuerpo que pone en peligro la
integridad de la persona; 2. Debe tratarse del único modo de salvar al
paciente; 3. Debe existir consenso por parte del paciente; 4. Debe existir un
cierto porcentaje de éxito; 5. Debe darse una proporcionalidad en la terapia.
El
análisis de cada uno de estos puntos nos lleva a las siguientes conclusiones:
1.
No se interviene sobre una parte enferma del cuerpo humano; 2. No existe
acuerdo dentro de la literatura científica en cuanto a que la intervención
quirúrgica sea el único modo de resolver el problema de identidad sexual; 3. El
consenso del paciente puede estar muchas veces viciado —se encuentran los transexuales
en graves estados depresivos—; 4. Las posibilidades de éxito también son hoy
fuertemente discutidas; 5. La proporcionalidad de la terapia tampoco parece
cumplirse, ya que para sanar una alteración psiquiátrica se interviene sobre un
cuerpo sano y, además, dicha intervención puede perjudicar aun más la salud
anímica de la persona.
Cabe
aclarar que totalmente distinta es la situación de un hermafrodita y de un
pseudo- hermafrodita (ver Anexo 2). En estos casos hay unanimidad, tanto desde
el ámbito científico como jurídico, en reconocer la terapeuticidad de las
operaciones de cambio de sexo. No cabe duda que permitir que una persona en
esas condiciones se someta a una operación de rectificación de la identidad
sexual es brindarle una terapia adecuada y proporcional a la alteración
patológica que padece.
VI.
Conclusiones
Para
concluir, podemos decir que, hasta el
momento, todos los criterios adoptados por los distintos sistemas jurídicos
para resolver una cuestión bastante novedosa para el derecho —determinar qué
identidad sexual posee un transexual que se ha cambiado quirúrgicamente de
sexo— parecen ser reducccionistas. Así, tanto el criterio biologicista, como el
psicologista o el voluntarista, adoptan una de las dimensiones que constituyen
la identidad sexual de la persona como determinante de la misma. Se incurre de
este modo en las diversas contradicciones que hemos ido mencionando. Y terminan por justificar una práctica
médica que, según el desarrollo actual de la investigación científica, no
parece prudente promover.
No
es aventurado, por lo tanto, concluir
que hasta el momento actual, la técnica quirúrgica de cambio de sexo se ha
mostrado cargada de múltiples inconvenientes que hacen dudar sobre su verdadera
eficacia terapéutica. Ni tampoco parece por ello estar de acuerdo con la
prudencia legislativa que exista una ley que ampare dicha práctica,
promocionándola de un modo directo. Menos aun cuando provoca contradicciones dentro del propio
sistema jurídico y conflictos como los
señalados.
En
el fondo, se percibe un desconocimiento del alcance y de la trascendencia que la identidad sexual tiene para la persona
misma, y por lo tanto, para el Derecho que regula aquellas conductas personales
con implicaciones sociales.
¿Quienes
deben ser reconocidos como hombres para el Derecho? ¿Quienes deben ser
reconocidas como mujeres? Dejando de lado una gran cantidad de problemas
jurídicos que en la actualidad se relacionan con la realidad de ser hombres o
mujeres, parece razonable afirmar que, en definitiva, el ser hombre o el ser
mujer se relaciona con dos capacidades jurídicas primordiales para el orden
social: la capacidad a establecer un vínculo conyugal entre ambos y la
capacidad a ejercer la paternidad y la maternidad, derivadas del anterior
vínculo. Se trata de dos realidades basadas en la identidad sexual de la
persona humana y que se definen en términos de relación, y que se dan dentro de
la institución familiar.
Intentar
profundizar en la relación que existe
entre identidad sexual, familia y derecho puede dar muchas luces para colocar
en su sitio la trascendencia jurídica que la identidad sexual de las personas
tiene.