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“Cambio de sexo” en el Derecho Comparado

A proposito de un dictamen sobre el proyecto de ley: derechos personales a la RECTIFICACIÓN sexual

 

Marina Camps

Abogada (Universidad de Buenos Aires, Argentina). Doctora en Derecho (Universidad de Navarra, España). Tesis doctoral: “La trascendencia jurídica de la identidad sexual: estudio interdisciplinar del transexualismo”, galardonada con el “Premio extraordinario de Doctorado” (2000-20001). Doctora Europea (Consejo de Rectores Europeos). Master en Bioética (Instituto Juan Pablo II para Estudios sobre el Matrimonio y la Familia, Universidad del Sacro Cuore-Universidad Lateranense, Roma). Investigadora del Grupo Bioética y Sociedad (Universidad de Valencia). Profesora adjunta de Derecho Civil I, UCA-  Prof. de Bioética en Facultad de Derecho y Ciencias Biomédicas (Universidad Austral). Coordinadora de Investigación del Instituto de Ciencias para la Familia (Universidad Austral).

 

 

A propósito del proyecto de ley presentado en el 2001 por el Señor Diputado Bravo y otros, sobre derechos personales a la rectificación sexual que regularía los derechos de los transexuales, hermafroditas y pseudo- hermafroditas, se hace presente, una vez más,  en el ámbito jurídico-político argentino, un tema de gran actualidad nacional e internacional. Dicha proposición tenía el objetivo de regular el reconocimiento legal del “cambio de sexo” realizado a través de una operación quirúrgica a personas —principalmente—transexuales.

En el presente artículo nos limitaremos a exponer aquellas razones por las que consideramos que una proposición legal de este tenor —que propone la intervención quirúrgica como solución al problema del transexualismo a la que le reconoce plenos efectos legales— no debería properar. Con este propósito analizaremos cómo ha sido tratada la problemática jurídica del cambio de sexo en diferentes sistemas jurídicos europeos a lo que añadiremos un análisis desde el punto de vista científico de la misma.

 

I. El transexualismo y su trascendecia jurídica:

El panorama jurídico occidental de nuestros días pone de manifiesto que la identidad sexual personal —o el sexo de las personas, como es más comúnmente denominado en este ámbito— posee un indiscutible interés para el Derecho. La trascendencia jurídica que tiene la identidad sexual puede observarse, en concreto, en el secular Derecho de Familia, regulador de la institución matrimonial, y de las relaciones familiares que en ella tienen origen. También se advierte en las modernas leyes que promueven la igualdad jurídica del varón y la mujer y, asimismo, en las más recientes que intentan legislar diversos tipos de uniones afectivas entre las personas. Esta variedad de ámbitos jurídicos en los que ser varón o mujer —con una orientación sexual homosexual o heterosexual— tiene una especial importancia, se encuentra inmersa en un actual y complejo proceso de modificaciones. Es inevitable que dentro de este curso de acontecimientos se planteen problemas que aún no han encontrado una solución concluyente sino que, por el contrario, provocan nuevos conflictos para el orden jurídico. El fenómeno del transexualismo es uno de estos problemas que, a nuestro parecer, todavía no ha sido resuelto de un modo satisfactorio.

El cambio de sexo, o transexualismo, tiene trascendencia en todos los ámbitos jurídicos antes mencionados. Como ya hemos afirmado, de la identidad sexual que una persona posea se desprenden determinados efectos jurídicos. Lógicamente, el cambio de esa identidad sexual —en el caso en que el mismo fuese posible— inevitablemente conllevaría una transformación radical de los efectos jurídicos si el mismo es reconocido. En términos generales, podemos afirmar que el transexualismo plantea ante el ordenamiento jurídico una cuestión fundamental y novedosa. De un modo directo, el cambio de sexo exige, por parte de legisladores y jueces, un estudio integral y profundo de la identidad sexual como tal. Profundizar en el conocimiento de la identidad sexual personal masculina y femenina aparece como el camino necesario a recorrer para poder resolver estos casos que hoy se presentan ante el Derecho. Sin embargo, consideramos que un estudio de ésta índole no ha sido aún realizado con seriedad. La consecuencia de ello es observable en los conflictos que las diversas soluciones jurídicas que han sido aportadas hasta el momento provocan.

En concreto, el fenómeno del transexualismo plantea ante el juez o el legislador el siguiente problema jurídico: una persona que en el momento del nacimiento es reconocida como perteneciente a uno de los dos sexos —masculino o femenino—, y que luego se somete a una intervención quirúrgica que modifica fenotípicamente su cuerpo, haciéndola aparecer como del sexo contrario al del nacimiento, ¿qué identidad sexual posee? ¿estamos ante un varón o una mujer? ¿cuál es el criterio, o los criterios, a tener en cuenta para decidir jurídicamente este problema? ¿debe admitirse este cambio de sexo? ¿se trata realmente de un cambio de sexo? Si se admite esta transformación, ¿qué efectos jurídicos deben desprenderse de ese acto? El transexualismo exige, de este modo, que el pensamiento jurídico —por primera vez en la historia— brinde o adopte una definición de la sexualidad[1]. La técnica quirúrgica ha hecho absolutamente obsoleto el ingenioso dicho anglosajón, según el cual «el Parlamento puede hacer todo, menos cambiar el varón en mujer y viceversa».

 

II. El transexualismo en el Derecho Comparado:

En 1979 se presenta el primer caso de transexualismo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH),  X. versus (v.)  The Federal Republic of Germany[2]. Sin embargo, y a pesar de que, a partir de esa fecha, las demandas de reconocimiento jurídico del «cambio de sexo» no cesan de presentarse con cierta frecuencia[3], es en 1986 cuando el Tribunal puede, por primera vez, estudiar y resolver un supuesto de cambio de sexo. El caso Rees v. United Kingdom se resuelve por el TEDH el 17 de octubre del mencionado año[4]. Este caso sentará las bases sobre las cuales el TEDH resolverá los casos de transexualismo subsiguientes. Este criterio continuó vigente hasta julio de 2002.

En el Reino Unido el primer caso de transexualismo, Corbett v. Corbett, se presenta en 1963[5]. En esta ocasión, como veremos más adelante, no se trata de una petición directa del reconocimiento del sexo actual —el post-quirúrgico—. Se trata de decidir si el matrimonio entre un transexual-varón[6] y un varón es nulo o no. Para ello el juez deberá decidir si Ashley April —el transexual-varón— es una mujer a efectos del matrimonio o no. La jurisprudencia que aquí se establece tampoco ha variado hasta nuestros días.

Y en España, el problema jurídico del cambio de sexo se introduce en un primer momento, a partir de 1982, como un recurso gubernativo ante la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN)[7]. A través del mismo se solicitaba la rectificación del sexo y del nombre en la partida de nacimiento. Más tarde, llega por primera vez a los Tribunales inferiores en 1984[8] y al Tribunal Supremo en 1987[9]. En 1999, la proposición de ley sobre el derecho a la identidad sexual, intenta brindarle una solución legal al transexualismo.

  

a. Criterios jurídicos para determinar el sexo de las personas

El modo de afrontar jurídicamente este único problema jurídico —¿cómo determinar el sexo de las personas ante el Derecho?— varía en los diferentes sistemas jurídicos.

 Así, ante el TEDH la petición de reconocimiento legal del cambio de sexo ha encontrado siempre buena acogida por parte de la Comisión. En la totalidad de los casos, la misma ha considerado que existe violación al respeto a la vida privada —artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades fundamentales— si no se reconoce el derecho de las personas al «cambio de sexo»[10]. En consecuencia, también se encuentra vulnerado el artículo 12 del mismo Convenio que protege el derecho al matrimonio. Sin embargo, el Tribunal hace caso omiso a la Opinión de la Comisión, y las soluciones que se brinda tienen en cuenta, casi en exclusividad, los principios que para resolver el problema del cambio de sexo existen en el ordenamiento jurídico interno de cada país demandado. El Tribunal, sin juzgar si existe o no un derecho al cambio de sexo —o si el mismo es posible o factible—, aclara que, el reconocimiento del respeto a la vida privada que el artículo 8 del Convenio intenta garantizar variará en cada Estado miembro, ya que dependerá del balance que se haga entre los intereses del individuo y los del Estado en cuestión. Por lo tanto, acepta pacíficamente, sin profundizar en el análisis, que existan países en los que se haya aprobado abiertamente la práctica del cambio de sexo quirúrgico y la misma haya sido reglamentada y, al lado de aquellos que no la aceptan y no le reconocen efecto jurídico alguno. En definitiva, considera que al tratarse de una cuestión en la que aún no se ha llegado a un acuerdo general entre los países miembros del Consejo de Europa, habrá que reconocerle un amplio margen de apreciación a cada uno de los países en esta materia. Por ello, no cabe asombro al observar que el TEDH irá  resolviendo los casos adoptando, en cada oportunidad, criterios diferentes —y generalmente contradictorios— para determinar la identidad sexual de las personas. Así, por ejemplo, al resolver un caso planteado contra el Reino Unido, no dudará en afirmar que no existe violación alguna si no se reconoce legalmente el cambio de sexo, pues en el Reino Unido el criterio utilizado para definir la identidad sexual de una persona es el biológico (Biologial Sex is Decisive). Por lo tanto, una persona que ha nacido varón continuará siéndolo —al menos frente al Derecho— durante el resto de su vida, aunque aparentemente haya cambiado de sexo. Si el caso se plantea contra Italia, Alemania, Suecia u otro país que posea reglamentación jurídica del cambio de sexo, el TEDH aceptará pacíficamente que se reconozca jurídicamente dicho cambio —lo que implica rectificación de sexo y nombre en la partida de nacimiento—y, por lo tanto, que se adopte como criterio para determinar la identidad sexual de una persona, su sexo aparente. También convalidará la rectificación del sexo en la partida de nacimiento en los casos donde no haya sido realizada la operación quirúrgica, adoptando como criterio el del sexo psicológico[11]. En esta ocasión, el TEDH deja de lado el sexo biológico —adoptado en el Reino Unido—, y el sexo aparente —adoptado en Alemania, Italia, entre otros—, y adopta el sexo psicológico.

Como lo hemos adelantado, en el Reino Unido, aún aceptándose la práctica de la cirugía transexual —manifestado en el hecho de que el  tratamiento, en ciertas ocasiones, ha sido financiado por la Seguridad Social— se adopta el criterio biológico para determinar la identidad sexual de una persona. En consecuencia, en el caso de los transexuales donde los caracteres biológicos —sexo cromosómico, sexo gonadal y sexo genital— son siempre coincidentes, y no factibles de transformación quirúrgica, el sexo que figura en la partida de nacimiento no podrá ser rectificado. Únicamente se acepta la rectificación de la partida de nacimiento en aquellos casos de intersexualidad en los que ha habido error de inscripción al momento del nacimiento. De cualquier forma, a un transexual que ha adquirido un sexo fenotípico contrario al que figura en su documentación habitual —DNI, pasaporte, etc.— se le permitirá modificar el nombre y la fotografía de las mismas. El caso Corbett v. Corbett sienta las bases para determinar el sexo de una persona según los criterios biológicos a efectos del matrimonio. La sentencia fundamenta claramente esta decisión. El juez Ormrod, quien decide en la causa, admite como premisa indiscutible, que el sexo es una característica de la persona que tiene relevancia jurídica en ciertas situaciones. Y en concreto, afirma que “el sexo es claramente un elemento determinante esencial de esa relación llamada matrimonio”[12]. Aunque en un principio la discusión sobre la existencia o no de un vínculo matrimonial se centrará alrededor de la falta de consumación del matrimonio[13], Ormrod encausa correctamente el análisis de los hechos y determina que lo principal a tales efectos es constatar el verdadero sexo del demandado y, de modo secundario, en caso de que hubiese un matrimonio a consumar, la falta o no de consumación. ¿Es la Sra. Ahley una mujer a efectos del matrimonio?. Jamás se alega a lo largo del juicio que hubiera habido un error en la determinación del sexo de Ashley al momento de la inscripción del nacimiento[14]. Se acepta pacíficamente que nace con cuerpo y sexo masculino según figura en la partida de nacimiento[15]. En definitiva, Ormrod considera que al definir el sexo de una persona hay que tener en cuenta, principalmente, lo que los factores biológicos muestran. Rechaza de pleno, los argumentos de quienes, por el contrario, consideran que son los factores psicológicos —junto al rol social asumido— los que deben definir el sexo de una persona. Ormrod intuye debajo de esta última posición la confusión que se deriva al asimilar el sexo con el género y ello lo lleva a afirmar que “el matrimonio es una relación que depende del sexo biológico y no del género”.

En España la situación se encuentra a caballo entre la solución inglesa y la adoptada por las leyes italianas y alemanas, entre otras. Así, al no existir, hasta el momento, una ley orgánica que regule esta realidad, es el Tribunal Supremo (TS) el que ha dicho la última palabra en el tema. El primer caso que llega al TS para ser resuelto trataba de una petición de rectificación del sexo y nombre en la partida de nacimiento solicitada por quien se había sometido a las intervenciones quirúrgicas pertinentes[16]. Al comenzar el estudio de la cuestión el TS sienta los fundamentos de la sentencia y dice que “la decisión que se adopte ha de ser netamente jurídica, pues la puramente biológica no puede aceptarse en tanto, en cuanto a esta no puede haber cambio de sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos”. Y así,  “el varón operado transexualmente no pasa a ser una hembra, sino que ha de tenérsele por tal por haber dejado de ser varón” pues “el transexual operado es morfológica y caracteriológicamente una hembra y se comporta social e individualmente como tal”. Con este punto de vista, la única posibilidad para aceptar la rectificación de la partida de nacimiento —que es la solución que en definitiva adopta— es aplicar la calificación de “ficción jurídica” al status adquirido por el transexual. Aclara, asimismo, que ”será una ficción de hembra si se quiere, pero el derecho también tiende su protección a las ficciones” ya que “sólo aceptando una ficción se hace viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte carecerían de base racional o jurídica en que apoyarse”. Y así el TS emite una sentencia constitutiva en la que, admite que “en vías del desarrollo de la personalidad que sanciona el artículo 10.1 de la Constitución ha de permitirle al [transexual] ejercitar su derecho a cambiar el nombre de varón por el de hembra; más sin que tal modificación en el Registro Civil suponga una equiparación absoluta con la del sexo femenino para determinar actos o negocios jurídicos, especialmente contraer matrimonio como tal transexual, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada supuesto”. Esta, en líneas generales, es la jurisprudencia seguida a lo largo de todas las sentencias del TS sobre la materia[17]. España adopta el criterio del sexo social y psicológico para determinar el sexo legal. Sin embargo, cabe destacar que legalmente parece haberse creado una tercera categoría en cuanto al status del transexual ya que, se trataría de hombres y de mujeres —sociales, aparentes— que poseen una capacidad jurídica restringida, diferente a la de todos los demás hombres y mujeres.

 

b. Soluciones contradictorias

Paradójicamente, se observa que, ante un mismo y único problema las soluciones son muy variadas, y, por variadas, contradictorias. Ante un criterio biologicista, adoptado por el Reino Unido, se alza  el criterio psicologista adoptado por España y un criterio pluralista o de voluntarismo legal aceptado por el TEDH.

Se evidencia el caos jurídico en el que se encuentra sumida esta dimensión de la personalidad en los sistemas jurídicos antes mencionados. No es tan sólo la poca coherencia que existe entre ellos sino también la contradicción interna en la que han caído. Internamente —como en el caso español— se reconocen distintos tipos de identidad sexual, a los que les corresponden diversos efectos jurídicos. En el ámbito del Derecho internacional, a su vez, las contradicciones se acentúan, creándose la paradoja de que una misma persona transexual tendría un diverso reconocimiento jurídico de su dimensión sexual —y de los efectos jurídicos que de ella emanan— según el ordenamiento jurídico al que se someta la situación.

La identidad sexual tiende internamente —subjetivamente— a una estabilidad e integridad, y externamente a un reconocimiento universal de su condición. Ante esta realidad tan trascendente para el ser personal, el Derecho actual no ha alcanzado una solución acorde.

c.       Problemática adicional

 Además de la compleja situación que manifestamos en el apartado anterior, el problema de la transexualidad, y de la identidad sexual tiene una gravísima relevancia jurídica en distintas áreas del Derecho. Así, en el ámbito del Derecho Constitucional, las diversas soluciones que se aportan muchas veces contradicen  el principio de igualdad. Se plantean también problemas en el ámbito del Derecho Laboral con respecto a la discriminación sexual.  Cuestiones como el derecho de disposición del propio cuerpo, del propio estado (sexo, nombre, filiación, etc.), o  como la intervención quirúrgica sobre órganos sanos, se encuentran radicalmente implicadas en esta problemática y merecen un estudio más detenido que el que se le ha brindado hasta ahora.

  Sin embargo, parece que es el Derecho de Familia el que más ha sufrido las repercusiones de esta nueva situación. Por razones de espacio, nos centraremos brevemente en este ámbito jurídico. Consideramos que es evidente que todas las relaciones jurídicas familiares se ven radicalmente afectadas por la situación creada por quién ha «cambiado de sexo». Por un lado, desde el punto de vista de la familia de origen de la persona transexual involucrada, se alteran las relaciones de filiación —el hijo que se ha «cambiado el sexo» pasa a ser una hija o viceversa—. La línea de sucesión se ve también gravemente afectada por la introducción de un factor de inseguridad jurídica en cuanto a la identidad de la persona. Además, varían las relaciones de fraternidad y de parentesco. Todo ello, obviamente, provoca perjuicios que van más allá de la dimensión jurídica. Pero, por otro lado, aun más conflictivo nos resulta este cambio de sexo si la persona transexual había formado una familia propia o establecido lazos familiares, antes de someterse a la transformación quirúrgica de su sexo.  Esta es la razón por la cual, la gran mayoría de las leyes que permiten el reconocimiento legal del cambio de sexo exigen entre sus requisitos los siguientes: el divorcio, si hubiese matrimonio anterior; la esterilización, para evitar que un hombre —desde el punto de vista morfológico, es decir, una mujer que se ha transformado quirúrgicamente en hombre— pudiese quedar «embarazado»; y la mayoría de edad. En este sentido, para quien ha sido padre o madre con anterioridad a la operación de cambio de sexo estas relaciones de paternidad o maternidad se verán diametralmente alteradas y, con ellas, las relaciones de filiación establecidas y las relaciones conyugales. Además del cónyuge, que se vería notablemente afectado —su matrimonio pasa a ser inexistente, ya que el que era su marido ahora es una mujer o el que era su esposa es ahora un hombre, desde el punto de vista jurídico— no cabe duda de que los más afectados por esta nueva situación son los hijos. Quienes poseían un padre y una madre, ahora poseerán tan sólo una madre o un padre y otro hombre u otra mujer que podrá o no hacerse cargo de estas relaciones de filiación. Se trata de situaciones verdaderamente alarmantes que desconocen los principios que siempre han regido el Derecho de Familia, como es el bien del menor.

 

III. El proyecto de ley argentino:

 

El presente proyecto de ley intentaría brindarle al problema del transexualismo la misma solución que el ordenamiento jurídico español le da en la actualidad. Como hemos señalado en el apartado anterior, desde un punto de vista de política judicial y legislativa, las soluciones hasta ahora brindadas por el Derecho Comparado son pasible de criticas. Por un lado, las consecuencias juridicias perjudiciales que las mismas provocan llevan más bien a rechazar esa solución por vaga y por ambigua. Además, en segundo lugar, podemos afirmar que existen razones en cuanto a la debil fundamentación tanto científica como etica de esa solucion jurídica, que pueden señalarse como la causa de los prejuicios que la misma acaba ocasionando y lo poco satisfactorio de la solucion propuesta.

Entre las distintas razones que existen en la actualidad para rechazar un proyecto de ley como el que ahora estudiamos señalaremos las de más peso. Estas son de dos indoles diversas:

de carácter científico;

de carácter ético.

 

a. Aspectos científicos del transexualismo

Comenzando con el análisis de los datos científicos que se poseen en la actualidad, se puede afirmar, en primer lugar, que no existe acuerdo unánime entre los médicos (endocrinólogos, psiquiátras, psicólogos, cirujanos, etc.) de que el tratamiento quirúrgico sea la terapia más adecuada para brindar la solución a quien padece el transexualismo[18]. Así, quienes rechazan la intervención quirúrgica consideran que se ha constatado que la misma —de carácter irreversible— no ha demostrado ser efectiva para fortalecer la identidad sexual de una persona. Por un lado, las limitaciones de la técnica —patentes, por ejemplo, en la faloplastia, incapaz de construir un órgano sexual masculino que pueda lograr la consumación de un acto sexual[19]—; por el otro, las consecuencias perjudiciales para la salud que acompañan la intervención quirúrgica como efectos colaterales[20]; y además, las difíciles  consecuencias psico-sociales que padece quien se ha operado y quienes lo rodean son algunas de las causas del fracaso de la misma. Para corroborar estas afirmaciones puede citarse a Balasch que en la editorial  de Médica Clínica, publicado en agosto de 1999, analizando los efectos colaterales de la intervención, afirma rotundamente que “hoy por hoy, el cambio de sexo es una decisión con riesgo endocrinológico” [21]. Así, por ejemplo, en dicho artículo se afirma que los estudios científicos recientes demuestran que la hormonoterapia —etapa preliminar del tratamiento quirúrgico de cambio de sexo[22]— provoca, tanto en el hombre como en la mujer, un aumento del índice de accidentes cardiovasculares y trombóticos. Además aumenta el riego de padecer cáncer de mamas y de próstata, sequedad de la piel, fragilidad ungueal, acné, retención acuosa o salina, entre otros. Desde otro punto de vista, el John Hopkins Hospital, considerando las consecuencias psicosociales, y después de muchos años de experiencia realizando las operaciones de cambio de sexo, ha concluido que «el resultado de las intervenciones quirúrgicas no contribuyen a la adaptación individual a la vida más de lo puede lograr la psicoterapia»[23]. Como consecuencia, en la mencionada institución se ha interrumpido el tratamiento quirúrgico. En la misma línea,  el seguimiento de algunos pacientes, ha constatado que la intervención quirúrgica requiere también de ayuda psicológica permanente, pre-operatoria y post-operatoria. Con respecto a los efectos a largo plazo, diversos estudios, han comprobado que, durante los cinco años con posterioridad a la terapia quirúrgica, los problemas psicológicos se incrementan[24].  Y, que a los diez años se da el período crítico momento en el cual un gran número de transexuales solicitan la reasignación a su sexo de origen —técnicamente imposible de realizar— o cometen el suicidio[25]. Esto son sólo algunos ejemplos, de muchos otros, que existen en la actual literatura científica.

Sin embargo, si hay unanimidad, en la comunidad científica al considerar el transexualismo como una enfermedad mental o psiquiátrica. Ello  según se desprende del IV Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (DMS-IV), publicado en 1994 por  la American Psychiatric Association que, a su vez, coincide con  Clasificación estadística internacional de enfermedades y problemas de salud (CIE-10) de la Organización Mundial de la Salud, publicada en 1992. Desde este punto de vista, parece que la terapia más adecuada a una alteración considerada psiquiátrica es el tratamiento psiquiátrico. Así, se propone este último como alternativa al fracaso —o, al menos, al éxito aun no constatado— de las intervenciones quirúrgicas[26].

 

b. Aspectos éticos del transexualismo

En segundo lugar, en cuanto a la argumentación ética, consideraremos la intervención quirúrgica del cambio de sexo a la luz del principio terapéutico. Desde este principio se considera la corporeidad como un todo orgánico y, si se dan situaciones en las que el médico debe intervenir quirúrgicamente sobre una parte del cuerpo para salvar el todo, el médico debe obrar conforme a las siguientes condiciones que deben darse de modo simultáneo: 1. La intervención debe hacerse sobre la parte enferma del cuerpo que pone en peligro la integridad de la persona; 2. Debe tratarse del único modo de salvar al paciente; 3. Debe existir consenso por parte del paciente; 4. Debe existir un cierto porcentaje de éxito; 5. Debe darse una proporcionalidad en la terapia.

El análisis de cada uno de estos puntos nos lleva a las siguientes conclusiones:

1. No se interviene sobre una parte enferma del cuerpo humano; 2. No existe acuerdo dentro de la literatura científica en cuanto a que la intervención quirúrgica sea el único modo de resolver el problema de identidad sexual; 3. El consenso del paciente puede estar muchas veces viciado —se encuentran los transexuales en graves estados depresivos—; 4. Las posibilidades de éxito también son hoy fuertemente discutidas; 5. La proporcionalidad de la terapia tampoco parece cumplirse, ya que para sanar una alteración psiquiátrica se interviene sobre un cuerpo sano y, además, dicha intervención puede perjudicar aun más la salud anímica de la persona.

Cabe aclarar que totalmente distinta es la situación de un hermafrodita y de un pseudo- hermafrodita (ver Anexo 2). En estos casos hay unanimidad, tanto desde el ámbito científico como jurídico, en reconocer la terapeuticidad de las operaciones de cambio de sexo. No cabe duda que permitir que una persona en esas condiciones se someta a una operación de rectificación de la identidad sexual es brindarle una terapia adecuada y proporcional a la alteración patológica que padece.

 

VI. Conclusiones

 

Para concluir,  podemos decir que, hasta el momento, todos los criterios adoptados por los distintos sistemas jurídicos para resolver una cuestión bastante novedosa para el derecho —determinar qué identidad sexual posee un transexual que se ha cambiado quirúrgicamente de sexo— parecen ser reducccionistas. Así, tanto el criterio biologicista, como el psicologista o el voluntarista, adoptan una de las dimensiones que constituyen la identidad sexual de la persona como determinante de la misma. Se incurre de este modo en las diversas contradicciones que hemos ido mencionando.  Y terminan por justificar una práctica médica que, según el desarrollo actual de la investigación científica, no parece prudente promover.

No es aventurado, por lo tanto,  concluir que hasta el momento actual, la técnica quirúrgica de cambio de sexo se ha mostrado cargada de múltiples inconvenientes que hacen dudar sobre su verdadera eficacia terapéutica. Ni tampoco parece por ello estar de acuerdo con la prudencia legislativa que exista una ley que ampare dicha práctica, promocionándola de un modo directo. Menos aun cuando provoca  contradicciones dentro del propio sistema  jurídico y conflictos como los señalados. 

En el fondo, se percibe un desconocimiento del alcance y  de la trascendencia que la identidad sexual tiene para la persona misma, y por lo tanto, para el Derecho que regula aquellas conductas personales con implicaciones sociales.

¿Quienes deben ser reconocidos como hombres para el Derecho? ¿Quienes deben ser reconocidas como mujeres? Dejando de lado una gran cantidad de problemas jurídicos que en la actualidad se relacionan con la realidad de ser hombres o mujeres, parece razonable afirmar que, en definitiva, el ser hombre o el ser mujer se relaciona con dos capacidades jurídicas primordiales para el orden social: la capacidad a establecer un vínculo conyugal entre ambos y la capacidad a ejercer la paternidad y la maternidad, derivadas del anterior vínculo. Se trata de dos realidades basadas en la identidad sexual de la persona humana y que se definen en términos de relación, y que se dan dentro de la institución familiar.

Intentar profundizar  en la relación que existe entre identidad sexual, familia y derecho puede dar muchas luces para colocar en su sitio la trascendencia jurídica que la identidad sexual de las personas tiene.



[1]. Vid. D'Agostino, F., "Sexualidad y derecho”, Discurso de inauguración del XXII Congreso Nacional de la Sociedad Italiana de Medicina Legal y de los Seguros, Módena, 24 de septiembre de 1996 publicado en Medicina y Ética (1997) 3, pp. 303-315, p. 305.

[2]. Cfr. Opinión de la Comisión del 11 octubre de 1979, Application No. 6699/74, Decisions and Reports 17, p.21. Este caso concluye en un “acuerdo amistoso” entre el demandante y el gobierno de su país. Alemania, como primer Estado demandado ante el TEDH por un caso de reconocimiento de cambio de sexo, no tiene problema en reconocer lo solicitado por el demandante. La razón es que se encontraba en proceso de acoger el fenómeno transexual ampliamente en su sistema jurídico (fallo del Tribunal Constitucional Alemán que promueve la ley del 10 de septiembre de 1980).

[3]. Así, por ejemplo, Van Oosterwijck v. Bélgica no será resuelto por el Tribunalpor falta de agotamiento de los recursos internos. Cfr. Van Oosterwijck v. Bélgica (1 March 1979), Application No. 7654/76, publicado en EUROPEAN HUMAN RIGHTS REPORTS 3, 1979, p.557 y ss. La versión oficial puede encontrarse en Series B, No. 36 y en Series A, No. 40. El caso 38 transsexuels contre l’Italie tampoco llega al Tribunal pues, al igual que el primero, concluye en un acuerdo amistoso. La demanda es presentada el 11 de junio de 1981 y, el 5 de octubre de 1982, la Comisión ratifica el acuerdo al que llegan las partes promovido por la promulgación de la ley italiana sobre rectificación de sexo en abril del mismo año (“Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso- Lege 14 aprile 1982/No. 164”, en Gazzetta Ufficiale 106 (19 de abril 1982), p. 2879). Cfr. 38 transsexuels c/l’Italie, Requête n° 9420/81 (sin publicar), Décision de la Commission ( 5 d’octobre 1982).

[4]. Cfr. Rees v. United Kingdom , (17 October 1986) publicada la versión oficial en Series A, No. 106.

[5]. Cfr. Corbett vs. Corbett en Probate Reports, 1971, p.83 ó en [1970] 2 WLR 1306; [1970] 2 All ER33, Ormrod J.

[6]. Utilizamos esta terminología para referirnos a quien ha nacido con un sexo biológico masculino y luego ha adquirido, a través de un tratamiento quirúrgico, un fenotipo —un aspecto— femenino. Transexual-mujer se utilizará para el supuesto contrario, una mujer de nacimiento que luego adquiere un fenotipo masculino.

[7]. Se trata, aquí de solicitudes de rectificación de sexo que se presentan ante el Registro Civil para así adaptar la inscripción al nuevo sexo adquirido por medio de operación quirúrgica. El procedimiento se encuentra establecido en el artículo 93.2 Ley de Registro Civil. El mismo está previsto para los casos en que hubiese habido un error al momento de la inscripción debido a una “inadecuada determinación inicial” del sexo. Así se establece en la Resolución de 15 de febrero de 1967, en Anuario de la DGRN, 1967, p.254; la Resolución de 2 de marzo de 1971, en Anuario de la DGRN 1971, p.251; la Resolución de 12 de junio de 1971, en Anuario de la DGRN 1971p.305 y la Resolución de 1 de octubre de 1984, en Anuario de la DGRN, 1984, p.578.

[8]. Juzgado de Primera Instancia (JPI) núm. 1 de Zamora con fecha 8 de noviembre de 1984; JPI núm. 1 de La Palma del Condado (Huelva) de 2 de noviembre de 1985; JPI núm.2 de Cádiz de 11 de febrero de 1985; JPI núm. 3 de Mataró (Barcelona) de 4 de noviembre de 1986 y JPI núm. 12 de Madrid de 20 de mayo 1987.

[9]. Repertorio de Jurisprudencia 1987, 5045.

[10]. Así lo manifiesta textualmente en una de sus decisiones cuyo razonamiento prácticamente se repite siempre que la Comisión emita su Opinión sobre este problema: “The Commission accepts the applicant’s view that sex is one of the essential elements of human personality. If modern medical research into the specific problems of transsexualism and surgery as affected in the present case has made possible a change of sex as far as the normal appearance of a person is concerned, Article 8 must be understood as protecting such an individual against the non—recognition of his/her changed sex as part of his/her personality. This does not mean that the legal recognition of a change of sex must be extended to the period prior to the specific moment of change. However, it must be possible for the individual after the change has been affected, to confirm his/her normal appearance by the necessary documents”en (EUROPEAN HUMAN RIGHTS REPORTS  7, 1985, §43 p.429).

[11]. Esto sucede en un caso que se presenta contra Suecia, Anita Eriksson et Asta Goldchmidt v. Sweden (9 November 1989), Application No. 14573/89 en Decisions and Reports 63 (December 1989), pp.213 y ss.  Los hechos que se desprenden de las actuaciones son los siguientes: el transexual aquí involucrado, nace hombre y es inscrito como tal en el Registro de nacimientos en 1935. Reclama en la National Board of Health and Welfare el cambio de nombre y la rectificación de su sexo. En 1980, de acuerdo con la Sección 1 del 1972 Act sobre la Determinación del sexo en circunstancias especiales la National Board decide admitir las pretensiones de “la peticionante”. Así se le entrega un nuevo número de identidad correspondiente al sexo femenino por la National Tax Board, y es reconocido en el Registro de la población como mujer. Cabe destacar que no se somete a ninguna operación quirúrgica, lo que implica que, salvo su estatus jurídico y su convencimiento personal de pertenecer al sexo femenino —y el rol social femenino por él adoptado— toda su persona refleja los caracteres de un hombre. Es así que, cuando intenta contraer matrimonio con una mujer de nacimiento, el Gobierno sueco se lo impide por tratarse, desde el punto de vista jurídico, de dos mujeres, aunque biológicamente se tratara de una pareja heterosexual. En este sentido, también la Comisión considera que el derecho al matrimonio según el artículo 12 del Convenio, debe serle reconocido a personas de distinto sexo, requisito que en este caso no se cumple, pues, como hemos dicho, según la ley sueca, estaríamos ante dos mujeres. Adopta aquí la Comisión una determinación de la sexualidad puramente legal. Es decir, según esta Opinión, estamos en presencia de una heterosexualidad únicamente biológica, ya que los interesados gozan del mismo sex status jurídico: el femenino. Además, se resalta el hecho de que la situación de impedimento ha sido provocada por la voluntad de una de las partes conforme a la ley doméstica. Por ello, se acepta, aquí también, una determinación personal del sexo basada en la voluntad individual. De cualquier modo, este caso será declarado inadmisble por cuestiones formales. Por su parte, los demandantes basan su petición en el hecho de ser una pareja heterosexual desde el punto de vista biológico y, por lo tanto, aptos para contraer matrimonio. Late aquí la tendencia, que se verá más adelante, en otros casos: según el acto jurídico de que se trate será el modo de determinar el sexo de una persona. Aunque al parecer esa solución dicotómica es rechazada por la Comisión. Cabría preguntarse si bajo la ley sueca un transexual-hombre que, habiéndose sometido a una intervención quirúrgica, posee en la actualidad un sexo legal femenino, podría casarse con un hombre legal y biológico. De aplicar el criterio anterior, no parece haber ningún impedimiento, pues desde el punto vista legal se trataría de una pareja heterosexual. Concluimos aquí que, el criterio adoptado esta vez para determinar legalmente el sexo de las personas está basado en el sexo psicológico al que el individuo dice pertenecer y, evidentemente, en la voluntad individual del mismo. Consideramos positivo que se admita una sola identidad sexual ante el Derecho aunque no queremos dejar de manifestar que nos resulta bastante violento que en esta ocasión se dejen tan radicalmente de lado el sexo aparente y el sexo biológico de la persona a la hora de determinar su sexualidad.

[12]. La traducción es nuestra. Hay un apartado de la sentencia donde se estudia la relación entre la ley y el sexo de las personas. Así, el texto mantiene literalmente: ”The fundamental purpose of law is the regulation of the relations between persons, and between persons and the State or community. For the limited purposes of this case, legal relations can be classified into those in which the sex of the individuals concerned is either irrelevant, relevant or an essential determinant of the nature of the relationship...sex is clearly an essential determinant of the relationship called marriage, because it is an always has been recognised as the union of man and woman. It is the institution on which the family is built and in which the capacity for natural heterosexual intercourse is an essential element...but the characteristics which distinguish it from all other relationships can only be met by persons of opposite sex." (Corbett vs. Corbett en Probate Reports, 1971, p.48).

[13]. Ello se aprecia en los primeros argumentos y pruebas que las partes esgrimen intentando culpar a la otra parte por la falta de consumación del matrimonio. Así Corbett culpa a Ashley por no ser una verdadera mujer y, Ashley a Corbett por no querer/poder —también se alega la impotencia de Corbett— consumar el matrimonio. Ormrod aclara: ”The case, therefore, resolves itself into the primary issue of the validity of the marriage, which depends on the true sex of the respondent; and the secondary issue of the incapacity of the parties, or their respectives willingness or unwillingness, to consummate the marriage, if there was a marriage to consummate.” Se puede afirmar que para Ormrod no da lo mismo cual sea el sexo de las personas que contraen matrimonio. Por otro lado, también deja traslucir de entrada la facilidad con que se puede saber a que sexo pertenece tal cual o cual persona. Así se rechaza de raíz, con estas afirmaciones, la posibilidad de comenzar a dilucidar si es posible o no que exista consumación si la relación sexual se realiza entre un transexual-hombre y otro hombre.

[14]. Se admite a lo largo de la sentencia que, el único caso donde se puede hablar de un verdadero cambio de sexo, es el de error al momento de la inscripción en la partida de nacimiento que posteriormente es alegado y confirmado por la evidencia médica. Cfr. Corbett vs. Corbett en Probate Reports, 1971, p.47.

[15]. Así Ormrod, a la luz de los estudios realizados, también concluye que el demandado —Ashley—es biológicamente un hombre y que lo es desde el nacimiento: “My conclusion, therefore, is that the respondent is not a woman for the purposes of marriage but is a biological male and has been so since birth.” (Corbett vs. Corbett en Probate Reports, 1971, p.49).

[16]. Repertorio de Jurisprudencia 1987, 5045

[17]. Hasta el momento son tres: Repertorio de Jurisprudencia 1988, 5722; Repertorio de Jurisprudencia 1989, 1993; Repertorio de Jurisprudencia 1991, 2725. [17].

[18]. Además tampoco hay acuerdo unánime para calificar dicho trastorno, y por lo tanto, no son del todo precisos, los criterios que se utilizan en la actualidad para diagnosticas este trastorno.  Esta afirmación, y la que se ha hecho en el texto, desdicen, o al menos ponen en tela de juicio, la afirmación que literalmente se hace en el preámbulo de la proposición de ley en estudio. En dicho preámbulo se lee textualmente: “Nuestro país, en un momento donde la transexualidad ya ha sido convenientemente estudiada y diagnosticada por la Medicina y otras ciencias como la Psicología o la Sociología , debe incorporarse a esa lista de países […] que cuentan con una legislación específica que da cobertura y seguridad jurídica a la inaplazable necesidad del transexual diagnosticado de ver corregida, además de su anatomía, la inicial asignación registral de sexo que está en contradicción con su verdadera identidad sexual acreditada”, idem.

[19]. Entre las desventajas de dichas operaciones quirúrgicas podemos citar que los transexuales hombres que desean transformarse en mujeres deben admitir que ciertas caracteríticas físicas no podrán ser transformadas ni por la administración de hormonas ni aun por la cirugía. Entre ellas se encuentran: la talla, la forma de la cara, de las mejillas, pies y manos. Además los senos corren el riesgo de quedar muy pequeños en relación con las proporciones corporales masculinas y la vaginoplastia también tiene sus limitaciones. Del mismo modo, hay que admitir que el cambio morfológico de un cuerpo masculino a uno femenino tiene sus complicaciones: debe admitirse que la virilización será poco espectacular: se podrá desarrollar una pilosidad normal y cambiarse el timbre de la voz pero la ablación de los senos dejará sus cicatrices y la faloplastia es un acto quirúrgico complejo que en el mejor de los casos logra reconstruir un pene no erectable.

[20]. Los tratamientos hormonales tienen también sus complicaciones: pueden provocar depresión, debilitamiento. Tampoco se conoce con exactitud  la acción y efectos de las hormonas y por ello se aconseja prudencia al momento de determinar su utilización. En pacientes de más de cuarenta años hay riesgo de trombosis, retención de líquidos, hipertensión arterial causada por la administración de estrógenos. También se ha detectado un caso de tumor pituitario provocado por el suministro de estrógenos (vid. Asscheman, H.-Gooren, L.J.G.-Eklund, P.L.E., “Mortality and morbidity in transsexual patients with cross-gender hormone treatment”, Metabolism (1989) 38, pp.869-837 cit. Vid. Gooren, L.J.G., “Le rôle du médecin auprés du transsexuel”, en Transsexualisme, médecine et droit, XXIIIe Colloque de droit européen, Amsterdam, Counseil de l’Europe, 1993, p. 58). En las mujeres el suministro de andrógenos para adquirir las características morfológicas masculinas puede provocar acné, hipertensión, subida de peso y aumento de la presión arterial. Aunque es verdad que el riesgo a la salud disminuye cuando existe un control sobre la dosis hormonales aplicadas, este no desaparece. Además, se ha comprobado que los estrógenos suministrados por vía oral y durante períodos prolongados para provocar y mantener los caracteres secundarios femeninos han sido la causa del cáncer de mamas en tres pacientes transexuales-hombres.  Esta patología ha sido hallada después de diez años de realizada la operación de cambio de sexo (vid. Pritchard, T.J.-Pankowsky, D.A.-Crowe, J.P.-Abdul-Karim, F.W.., “Breast cancer in a male-to-female transsexual. A case report”,  JAMA (1988) 259(15), pp.  2278-2280). Además se ha comprobado una alteración del riesgo cardiovascular, presencia de hiperprolactinemia y alteración de la función hepática en 57 pacientes transexuales sometidos a tratamiento hormonal. (vid. Becerra Fernández, A.- Luis Román, D.A.- Piédrola Maroto, G., “Morbilidad en pacientes transexuales con autotratamento hormonal para cambio de sexo”, Medicina Clínica (1999) 113, pp. 484-487). Cabe agregar qu, además de la aquí citada, existe una variada literatura científica que documenta los efectos adversos en tratamientos con esteroides  sexuales para afecciones más convencionales, asi como la acción de contraceptivos orales en mujeres de edad fertil (Stadel, B.V., “Oral contraceptives and cardiovascular disease”, N Engl Jesus Med (1981) 305, pp. 612-618), sustitución estrogénica en mujeres posmenopáusicas, tratamiento estrogénico del carcinoma de próstata o sustitución androgénica en varones.

[21]. Vid.  Balasch, J., “Cambio de sexo: una decisión con riesgo”, Medicina Clínica (1999) 113, pp. 492-493. Dicho autor afirma, además, que puede ser que los riesgos aquí manifestados, se reduzcan si se brinda un control estricto en la hormonoterapia, aunque no desaparecen.

[22]. La misma permite, por un lado, la supresión de los caracteres sexuales secundarios del sexo de origen de la persona transexual y la adquisición de los caracteres sexuales secundarios del sexo contrario.

[23]. Estas conclusiones se pueden leer en la Science, n.205, 21 de septiembre de 1979.

[24]. Vid. Di Pietro, Ma. Luisa, “Modificazione e rettificazione del sesso: analisi degli aspetti medici”,  en Zaggia, C., Progresso biomedico e diritto matrimoniale canonico, Padua, Cedam, 1992, p. 28;  Lothstein, L., “Sex Reassigment Surgery: Historical, Bioethical, and Theoretical Issues”, American Journal Of Psychotherapy (1982) 139, pp. 417-426.

[25]. Vid. Lothstein, L.M., “Theories of Transsexualism”, Sexuality and Medicine (1987) I, pp. 55-72.

[26]. Vid. Soubieux, M.J.,Vers un diagnostic précoce des troubles de l’identité sexuelle”, «Ann.Méd.Psychol.», (1991) CXLIX, p. 459; Lindelmalm,G. et al., “Suivi à long terme de cas de «changement de sexe» chez 13 transsexuels biologiquement masculins”, «Archives of Sexual Behaviour» (1986) XV, p. 187. También pueden verse, Abramowitz, S. I., “Psychosocial outcomes of sex reasignment surgery”, J. Consult. Clin. Psychol., (1986) 54, pp. 183-189; López Moratalla, N., Sexo, genero, identidad sexual y sus patologias, faltan todos los demas datos. Aquí se afirma textualemente: “Los transexuales son individuos que creen realmente pertenecer al sexo opuesto del que indican sus genitales ( y todos los demas datos biológicos), se trata de una clara patologia referente al sexo psicologico que crea una severa disfunción que en no pocos casos conduce al suicidio”.