FORMAS CONTEMPORANEAS DE DOMINACIÓN POLÍTICA: EL SÍNDROME
NORMATIVO Y LA EFICACIA SIMBÓLICA DEL DERECHO
Por
Andrés
Botero Bernal[1]
-Filippo
Giordano Bruno, Presbítero, Clérigo Regular de la Orden de los Predicadores, ha
sido citado aquí para responder a ciertas denuncias que atañen a vuestras obras
públicas, vuestras conferencias y las opiniones que habéis expresado en privado
y en público.
Decidí
que tenía que defenderme inmediatamente o perder cualquier pequeña ventaja que
tuviera. Plantée una sencilla pregunta.
-Os
pregunto, Prior, con gran respeto; de qué se me acusa.
-¿Acusar?
– parecía verdaderamente asombrado – Por ahora no se os acusa de nada. Estamos
aquí sencillamente para investigar cargos hechos contra vos.
-¿Por
quién?
-No
podéis saberlo.
-¿Hay
quienes amenazan mi vida y no puedo saber sus nombres? ¿Cómo podré recusarlos?
-Los
hemos examinado, Señor, como os examinamos a vos.
-Pero yo estoy aquí, prisionero, mientras ellos
continúan libres; aunque probéis que están mintiendo, sigo siendo víctima de
ellos. ¿Es justo eso?
-Es
el método de la ley.
-¿Tengo
algún recurso contra esa ley tan agobiante?
-Ninguno,
Señor. Somos servidores de la ley que existe hasta que una sabiduría ulterior
la cambie. El Juez os leerá los cargos
Morris West,
La última confesión[2].
RESUMEN
El presente trabajo describe dos
fenómenos que generan la ineficacia del sistema normativo a la vez que sirve de
forma de dominación política. En ningún momento se pretende establecer todos
los fenómenos que desencadenan la poca efectividad de cierta norma jurídica,
sino sólo algunos que tienen gran trascendencia política y no han sido lo
suficientemente analizados por el Derecho y las demás disciplinas sociales.
Entre los elementos desencadenantes
de ineficacia de un postulado normativo y de su correspondiente efecto (la
dominación política) encontramos los siguientes: el síndrome normativo y la eficacia simbólica.
Estos fenómenos fueron descubiertos
gracias a una labor diagnóstica desarrollada por el investigador principal y un
grupo de auxiliares, proceso investigativo que se describirá en su momento.
PALABRAS
CLAVE
Impunidad, eficacia simbólica, síndrome normativo,
efectividad del derecho, dominación política.
1. Introducción
§1. Qué gran
espectáculo el que dan los abogados que consideran su profesión como la panacea
del sistema social. De esta manera se observa cómo la arrogancia de algunos
jueces, juristas, legisladores y operadores jurídicos sólo ha servido para
entorpecer la puesta en marcha de un sistema social que reclama más compromiso
y menos normas. El derecho por el derecho no es más que una abominación y un
instrumento de vasallaje. Defender la legalidad por encima de los intereses
humanos sin importar el costo social es algo patético. El derecho, por más que
lo desee, no se justifica a sí mismo, de modo que intentar legitimar las normas
jurídicas a partir del propio derecho es deshumanizar el sistema jurídico y
condenarlo a que se convierta en un mecanismo de dominación y no de motivación,
en un medio del poder arbitrario de turno para cimentar sus tentáculos.
§2. Por tanto, la ausencia de una
cultura jurídica crítica y la instauración de una mentalidad legalista, aquella que explica y justifica
el derecho por el derecho, es uno de los factores que generan caos en el
quehacer diario. El derecho cuando está al servicio de los factores reales de
poder arbitrarios e irresponsables es un peligro, pues disfraza como democracia
a una oligarquía, como humilde a un imperio orgulloso, embadurna de legalidad
lo que es ilegítimo y oculta al dictador bajo la tierna apariencia de un
filántropo. Según el modelo democrático, el derecho al servicio del poder
irresponsable niega cualquier gestión social deseable, aunque pretenda actuar
en su búsqueda. El derecho al servicio del poder arbitrario es piel de oveja
que cubre a un lobo sanguinario. Dos ejemplos ilustran esta última afirmación:
el primero de ellos es el siguiente: supóngase un sistema político corrupto,
que expide una norma anticorrupción con el ánimo de provocar un impacto
simbólico en la población, diminuyendo así las presiones sociales sobre el
sistema y ganando simpatías, sin embargo se redacta la norma jurídica de tal
manera que sea inaplicable en lo real/cotidiano; el segundo caso es este: para
muchos los planes estratégicos respaldados por la norma son una panacea en
tanto son producto de la participación de diferentes actores sociales, pero
varios planes estratégicos padecen de lo que se ha llamado “hegemonismo”, pues
por medio de ellos se expresa a un sector en particular bajo la ficción de su
participación mientras exacerban la competencia entre las regiones y las
ciudades.
§3. Otro ejemplo de la
concepción que justifica al derecho por el derecho mismo es la posición
dominante en las facultades de derecho que definen su objeto de estudio con
elementos estrictamente jurídicos. Dado el punto de partida sentado en este
trabajo, una noción de derecho parte de lo histórico, lo social, lo político,
lo deontológico, etc. Creer que el derecho se define a sí mismo, sin necesidad
de recurrir a otras disciplinas y referentes, es pretencioso y además es un
acto de ingenuidad. La disciplina jurídica (que algunos llaman, sin asomo de
dudas, ciencia del derecho) es un
proceso histórico mediante el cual una esfera del saber socio-político se
sistematiza y organiza, se especializa y construye progresivamente un objeto y
un método hasta ser, finalmente, canonizada (o aceptada) por varios colectivos
sociales con capacidad de administrar una verdad en su razonamiento, siendo entonces
calificada como tal: una disciplina[3]. Esta aproximación al concepto del derecho recurre
entonces a la historia, a la sociedad, a la política (en sentido amplio,
incluyendo así a la economía), a los colectivos administradores de verdad, etc.
Ignorarlos significaría una defensa del derecho como castillo de naipes en el
aire, pues si se justifica a sí mismo, ¿cómo se mantendría inscrito en lo
social?
§4. Ahora bien,
alguien podrá considerar que el presente trabajo no busca otra cosa que atacar
al derecho, destruir hasta donde las fuerzas del autor lo permitan el sistema
jurídico y dar una mirada pesimista a las normas. Al contrario, la sociedad
contemporánea no puede sobrevivir si las conductas de sus ciudadanos no están
reguladas; en otras palabras, el derecho se perfila, como bien lo señala
Habermas[4], como elemento cohesionador en las sociedades
complejas, no obstante para hacerlo el derecho debe buscar su legitimidad.
Entonces, este escrito no tiene otro sentido que hacer un diagnóstico crítico
de la ineficacia del derecho*, la cual obstaculiza de alguna manera el rol
cohesionador y la función canalizadora y comunicativa que lo jurídico tiene, a
la vez que permite ejercicios de dominación política.
§5. El agudo lector
habrá captado que esto no es ninguna introducción, parece más una conclusión.
Quien razone así está en lo correcto, pero lo hago por dos motivos: el primero,
esta introducción-conclusión es necesaria para poder entender el diagnóstico
que a continuación se hará, y el segundo corresponde a la forma cíclica en la
que está redactado el presente texto.
§6. El diagnóstico no
es nada alentador, pues el derecho desde la óptica de su gestión social,
entendido este término como la provisión de elementos para el bien común,
adolece de lo que se ha denominado el síndrome normativo y de la eficacia
simbólica, los cuales generan ineficacia de lo jurídico. Entonces, el presente
escrito buscará poner en evidencia la relación existente entre la ineficacia
del derecho y la dominación política. Esta labor de sospecha y denuncia se
convierte pues en la clave del rol del intelectual, que aquí se ha decidido
asumir[5].
§7. Antes de entrar en
materia debe precisarse el significado de un concepto que será recurrente a lo
largo del escrito y que permitirá dilucidar las nuevas formas de dominación
política. La eficacia se entenderá como la conformidad de la conducta humana
con la norma. No se tendrá en cuenta la distinción entre eficacia, eficiencia y
efectividad, y el núcleo duro de estos términos quedará comprendido dentro de
lo que en esta investigación se ha denominado como “eficacia”. La eficacia es
diferente a la validez formal de la norma, y se presupone en este trabajo que
las normas existentes son válidas formalmente (es decir, son parte integrante
del ordenamiento jurídico, expedidas conforme a una norma superior)
diagnosticándose entonces por la conformidad de éstas con la conducta social
relevante. Además, debe diferenciarse eficacia de legitimidad. Una norma
legítima deberá ser en principio eficaz, pero no toda norma eficaz es legítima;
piénsese en el caso de las normas que son cumplidas por el miedo a la sanción
(facticidad del derecho) y no por un “arrojamiento” legitimador de la
misma. ¿Y cuál es la importancia de la
indagación de la eficacia de un sistema jurídico? La respuesta la advierten
incluso los defensores del formalismo jurídico: la eficacia general es
condición de la validez de un orden jurídico. Un orden jurídico con alto nivel
de ineficacia es reemplazado (ejemplo: la revolución que instaura un nuevo
poder político, o el desuso durante un período prolongado de una norma o de un
ordenamiento jurídico), independientemente de su validez formal.
§8. Sobre la eficacia
del derecho es mucho lo que se ha escrito, pero no es el interés de la presente
investigación arrojar como resultado un estado del arte sobre la eficacia y su
relación con la validez de la norma, sino identificar aspectos y hechos
concretos donde la norma no es eficaz independiente de su validez formal (es
decir, independientemente de que su ineficacia afecte o no su vinculación a un
ordenamiento jurídico determinado). Claro está que estos aspectos serán
desarrollados más adelante. Pásese entonces a explicar el procedimiento de la
investigación.
§9. Este diagnóstico
es el resultado de un estudio que a continuación se explica en sus principales
etapas:
Ø
El proyecto de
investigación fue financiado por la Universidad de Antioquia, Grupo de
Investigación en Bioantropología.
Ø
Se realizaron diversas
entrevistas abiertas, debidamente grabadas con el consentimiento de los
participantes, a estudiantes de primaria y bachillerato de varias instituciones
educativas de la ciudad. No había un ánimo cuantificador y estadístico en estas
entrevistas, sino exploratorio sobre la percepción que del crimen, del criminal
y del derecho se tenía. De cada entrevista se elaboró un acta.
Ø
Se realizaron
múltiples lecturas, las cuales se expusieron al Grupo de Diagnóstico, por medio
de un mapa cognitivo de cada una de ellas.
Ø
Se efectúo una visita
guiada al sistema de vigilancia por cámaras. Los contenidos quedaron
debidamente grabados y transcritos.
Ø
Con base en la
información recogida se preparó una exposición que fue presentada por el
investigador principal a diversos grupos, con el fin de recoger información y someter
a una primera crítica los resultados arrojados hasta el momento.
Ø
Se redactó el informe
final que dio origen a tres presentaciones internacionales (La Habana–Cuba,
Málaga–España, y Guadalajara-México). Igualmente, un apartado de la
investigación se publicó en una Revista de Derecho Penal en la ciudad de Bogotá[6] y dio lugar a un libro editado recientemente[7].
§10. Luego de esta breve descripción
del trabajo realizado en el grupo diagnóstico, ya puede iniciarse la exposición
de los fenómenos que intervienen en lo social, impidiendo de alguna forma la
eficiente aplicación del mandato jurídico, a la vez que permiten un ejercicio
de dominación política sui generis.
2. El síndrome normativo
§11. Sin duda,
Occidente está invadido por un fenómeno que puede denominarse como el síndrome
normativo, en virtud del cual un problema social o político se enfrenta
únicamente con la expedición de normas jurídicas de todas las clases y en todos
los niveles. Este fenómeno es perfectamente identificable en los diferentes
ámbitos territoriales de la nación y se asemeja, profundamente, a la inflación
y devaluación, en la medida en que la gran expedición de normas jurídicas -al
igual que la producción de mercaderías en serie- puede generar un notable
descuido de la calidad en el proceso de creación de las mismas. De esta forma,
al aumentar su número, no logran cumplir su función: la certeza del derecho[8]. A veces, esta situación alcanza unos niveles tan
desesperados que -casi con manifestaciones patológicas- quienes creen
ciegamente en las normas piensan que, si el problema no se resuelve con ellas,
debe acudirse a una reforma constitucional. De esta manera, pueden oírse en
los sitios más insospechados voces que claman por reformas constitucionales
para superar la violencia (como si ésta pudiera ser eliminada de lo humano), la
corrupción, etc. Todo pareciera querer solucionarse con la mera promulgación de
una norma, quedando en un segundo plano la implementación paralela de otros
controles socio-culturales.
§12. A este respecto
es bueno recordar que el ex senador de la República de Colombia, Juan
Camilo Restrepo*, ha denunciado cómo en este país se están produciendo
anualmente cerca de 9.000 normas de carácter general, sin contar las de
carácter departamental y municipal. Así, este país, al igual que muchos otros
en la región, ha caído en una profunda inseguridad jurídica generada por el
cambio permanente, atropellado y atiborrado de legislación, que ni siquiera
posibilita la vigencia del viejo axioma según el cual la ley se presume
conocida (nemini jus ignorare licet);
por ello, urge replantear este principio jurídico, en la medida en que ni el
más hábil jurisconsulto puede conocer ni siquiera una décima parte de la
producción jurídica[9]. La ley carece así de majestad y se convierte en un
bien fungible, susceptible de ser manipulado en los juegos de poder, un
elemento más en el comercio, algo que puede negociarse[10].
§13. Cobran, pues,
aquí, especial valor las afirmaciones que al respecto ha hecho Reyes Alvarado:
Uno de los problemas más agudos del actual derecho
penal… es justamente la inclinación del legislador (que por añadidura es
preferiblemente extraordinario) a recurrir al uso desmesurado del derecho
penal para buscar solucionar cualquier conflicto social, lo que con razón ha
contribuido a desarrollar un sentimiento social de desconfianza e incredulidad
hacia la administración de justicia...[11].
§14. Pero, si bien es
preocupante este uso desmesurado del derecho y la rapidez de cambio de la
normatividad, debe pensarse que no todas las normas obedecen a tiempos
similares de permanencia en lo social. Para explicar lo anterior es necesario
introducir el concepto de velocidad[12]. El mundo contemporáneo trabaja bajo modelos de
profundo aceleramiento, lo que supone que las esferas de lo humano sean tocadas
por este cambio de la relación con el espacio y el tiempo. Las normas,
entonces, no son ajenas a esta dinámica. Por tanto, dentro del sistema
jurídico, unas normas, más que otras, están bajo la mira de tiempo escaso o
tiempo abundante. Esto es de antiguo: Tomás de Mercado, dominico del siglo XVI,
sentenció que las normas que fijaban el precio de un bien debían estar
cambiando constantemente, para evitar un precio injusto tanto para el comprador
como para el vendedor[13], pero en cuanto a las demás normas señala lo pernicioso
que puede ser el cambio constante de las mismas. Así las cosas, la visión
responsable del investigador, del operador jurídico, del político, etc., debe
estar al tanto de las diferentes velocidades de las normas, pues no es lo mismo
la imposición de una tarifa, que por su esencia es variable, a la determinación
de un tipo penal, que por su estructura es más duradera (pero nunca inmutable).
§15. Entonces,
frecuentemente se cree que la crisis de la justicia (evidentísima, con un
índice de impunidad del 97% en Colombia, según lo señalan continuamente
diversos organismos internacionales[14]) no sólo se resuelve con la expedición de más y más
reformas legales, sino con la creación de nuevas plazas en la judicatura, con
el aumento del poder de la Fiscalía General de la Nación[15] (como si el que tiene actualmente no fuese suficiente),
o con la declaración de estados de conmoción interior, etc. Así las cosas, en
vez de buscar soluciones se crean nuevos problemas. Desde luego, se sabe que la
expedición de normas no es la mejor arma para vencer la violencia. De nada
sirve el derecho si no existe una clara intención-acción social de reducir los
bastiones de violencia. La norma no puede cambiar una realidad que se resiste,
puesto que la fuerza de lo real es mucho mayor que la majestad de la ley. Por
ello, tiene razón el jurista alemán Überhofen, cuando al abordar la corrupción
de los servidores públicos, afirma tajantemente que éste no es un problema del
derecho penal sino de todo el entramado social, dentro del cual el derecho es
una de las tantas formas de expresarse esa totalidad[16].
§16. Y como el derecho
es una forma de expresarse lo humano, debe tenerse en cuenta que no todo entra
en el campo de regulación de lo jurídico, pues sostener tal cosa implicaría de
suyo creer que el derecho no hace parte de la totalidad, sino que es la
totalidad misma. Tomás de Mercado escribió hace ya varios cientos de años al
respecto:
Cosa que con todo conato procura el derecho, impedir y
cercenar, tanto que por disminuirlos, permite a las veces algunos males, viendo
que remediarlos todos por justicia, sería por ventura mayor mal. Porque como
dice el adagio, querer guiar todos los negocios por razón, es carecer de razón,
y enloquecer y guardar en todas las cosas el rigor de justicia es sumamente
injusticia y crueldad... Así dice Santo Tomás, la ley civil no puede prohibir
todas las obras viciosas[17].
§17. Esto lleva a
afirmar que el derecho, al ser una parte y no la totalidad, establece un canal
regulatorio no de todos los conflictos sociales posibles, sino de aquellos que
logran una relevancia social (como el homicidio, por citar un ejemplo).
§18. Ahora bien, en
términos económicos, la expresión estanflación se utiliza para designar la
sumatoria de recesión, desempleo e inflación[18]. Pues bien, parafraseando los análisis económicos, se
está frente a una estanflación jurídica, en la medida en que existe una gran
inflación normativa (exceso de regulación), sumado a una devaluación del
verdadero valor de la norma que conlleva una profilaxis social (entendida como
el intento de atacar todos los males de la sociedad con leyes y decretos[19]), y una marcada ineficacia del derecho, lo que
produce un Estado en crisis y deslegitimizado: recesión jurídica.
§19. Es necesario,
pues, reactivar el llamado en contra de la recesión jurídica, que desde
diversos sectores se viene haciendo, como lo evidencian las siguientes
palabras: "En los tiempos que corren, vuelve a ponerse de presente la
necesidad de una sabia legislación como conditio
sine qua non de la prosperidad y el desarrollo económico de las naciones"[20].
§20. Desde luego, el derecho penal, por citar como
ejemplo la esfera jurídica que atrae más la mirada del ciudadano común[21], está en crisis y, como se ha dicho,
Voces autorizadas en la materia por la profundidad en
el análisis teórico y conocimiento, se empinan para alertarnos de la crisis
del derecho penal, del fracaso del sistema penal, de la
ineficacia e inoperancia de la ley penal, de la creciente desconfianza de la
comunidad en la administración de justicia, incredulidad de la misma;
crecimiento alarmante de la criminalidad, inseguridad para las personas de bien etc.[22].
§21. Hoy en día se perfilan los controles socio-culturales
como mecanismos estructurales y no violentos, entre estos controles se tienen
los siguientes: el proceso educativo (la educación no se circunscribe
exclusivamente a dos instituciones: colegio y universidad)[23]
posibilitando un desarrollo no solo cognitivo sino también afectivo a partir
del contexto inmediato en que se desenvuelve el sujeto, espacios para el libre esparcimiento, acceso al
mercado laboral, espacios culturales de expresión, distribución de las
riquezas, entre otros. Pero estos controles socio-culturales no logran
desarrollarse cuando se centra la atención en la penalización y en la represión[24]; estos controles son los que la sociedad democrática
busca revalorar puesto que, como ya se señaló, toda campaña que intente frenar
el aumento de los delitos a partir de estrategias diseñadas desde el miedo y el
control policivo ha sido, históricamente hablando, un absoluto fracaso[25]. Dado que se aborda el estado actual del derecho, bien
vale la pena retomar el soneto de Juan Pablo Desastres denominado "¿Hay
crisis en la justicia?"[26], el cual, desde la perspectiva del arte, resume lo ya
expuesto:
La
crisis en la justicia
Es
obra de la tortura,
La
pobreza y la estulticia,
El
dinero y la impostura.
En
un mundo de pernicia,
De
explotación y amargura,
De
barbarie y de milicia,
Temis
yace en sepultura.
Las
reformas de las leyes,
Desde
el tiempo de los reyes,
Son
pequeñas vaciedades.
Para
conjurar los males
Soluciones
radicales
¡Transformar
las sociedades!
§22. A fin de cuentas,
con respecto a la inseguridad jurídica en la que nos encontramos inmersos, debe
afirmarse que para alcanzar la eficacia del derecho dentro de un modelo
democrático no se pueden suprimir y menoscabar los derechos que el mismo
derecho reconoce al hombre. Puestos en una hipotética balanza derechos como la
libertad y la seguridad, no podría optarse desde la Constitución Política por
esta última, porque "ni la libertad y la seguridad tienen por qué estar
enfrentadas, ni debe darse prioridad a la segunda, frente a un valor superior
del ordenamiento jurídico como es la libertad"[27]. Es más, el puesto que corresponde a la libertad de
locomoción no es dudoso, es la primera y más fundamental de las libertades
límite, de modo que allí donde no se halle en algo garantizada, no existe
seguridad jurídica alguna[28].
§23.
Ahora bien, ya con respecto al poder político, cabe hacerse esta cruda
pregunta: ¿hay algún interés en la implementación de controles socio-culturales
que reduzcan a mínimos tolerables la delincuencia? No, en tanto favorece una
forma de dominación política. En otros tiempos-espacios, una guerra, una
rebelión, la violencia generada por grupos delincuenciales bárbaros, eran
asuntos que disminuían una vez que alguno de los actores del conflicto obtenía
la victoria*.
En esas épocas la guerra, así como la delincuencia, eran instrumentos políticos
muy apropiados para mantener la cordura de los gobernantes y el contacto con la
realidad de los pueblos. Piénsese en esto: un gobernante podía mentir en cuanto
asunto quisiese pero no podía dejar de ser sincero y buscar la cordura en los
conflictos generados, bien por la guerra o por la delincuencia, para no generar
ilusiones más peligrosas que el propio conflicto, las cuales atentarían contra
la eficacia militar o policial**.
Ni la guerra ni la delincuencia eran hechos que podían ser ignorados o
falseados al público en general, en tanto que sus efectos (la destrucción, los
bombardeos, los ataques, las muertes, etcétera) no eran ocultables. La mentira
sobre la guerra o la delincuencia generaba una debilidad en la organización que
a su vez posibilitaba la derrota en la guerra o el aumento del malestar
general. La necesidad de la eficacia militar (en caso de beligerancia) y
policial (en caso de delincuencia) era tan grande que llamaba a la cordura a
los gobernantes. “Nadie podía ser, desde el poder, absolutamente irresponsable
desde el momento en que una guerra cualquiera podía ser ganada o perdida”[29].
§24.
Un ejemplo ilustrará esta aseveración: en la España musulmana, en Al - Andalus,
existió una época en la cual el territorio se dividió en múltiples reinos
denominados `Taifas´[30].
Estos pequeños territorios soberanos se convertían, políticamente hablando y en
comparación con los Estado-Nación modernos, en micro-organizaciones. En
términos generales, en dichos reinos taifas, el gobernante debía cordura a sus
súbditos pues de lo contrario habría grandes posibilidades de perder el poder.
Era tan pequeña su estructura fiscal que un desfalco al tesoro público
destruiría la capacidad defensiva del reino. Era tan pequeña su estructura
económica que un mal manejo en asuntos cotidianos en los suministros podía
provocar una gran hambruna.
§25.
Pero cuando la guerra y la delincuencia pasan a ser continuas, éstas dejan de
ser tan peligrosas porque desaparece la necesidad de eficacia real militar y
policial. Al convertirse los estados y las sociedades en macro-organizaciones*
difícilmente conquistables por medio de la guerra o la delincuencia, cualquier
tipo de perversión militar o policial aparece como posible[31].
En las macro-organizaciones, el desfalco (si no sobrepasa límites excesivos) no
afecta la macro-estructura fiscal. En la macro-organización cometer yerros en
el manejo económico es remediable, en tanto la línea límite que tiene que
pasarse para que quiebre la macro-organización está cada vez más lejos. Son
instancias inconquistables fácilmente, lo que permite que lo antes proscrito
sea ahora permitido, y es más funcional en tanto permite que la
macro-organización aumente su defensa frente a los riesgos de aniquilamiento.
§26.
En estas macro-organizaciones que parecen inconquistables, donde el poder de
injerencia del individuo se pierde en grado sumo, a este último sólo le queda
como contacto con la realidad política las necesidades básicas que deben ser
satisfechas en un contexto determinado, y -generalizando- sólo sobre ellas y
por ellas ejerce verdadera presión: el comer, el beber, la diversión, la
vivienda, la recreación, la sexualidad, la capacitación, etc. Ganar la guerra o
reducir la delincuencia pasa a ser un asunto de comentarios y disgustos pero no
una exigencia concreta y organizada por parte de los individuos al gobernante.
De esta manera, una guerra o un estado caótico delincuencial permanente es una
impostura de las macro-organizaciones, que sirve, entre otras cosas, para
consumir el sobrante de la producción*,
para conservar la atmósfera mental requerida en una sociedad jerarquizada y
dominadora de los individuos, y para lograr la identidad del “yo” y del “otro”[32],
del “amigo” y del “enemigo”[33].
Por esto, G. Orwell escribió en su novela “1984” que “una paz que fuera de
verdad permanente sería lo mismo que una guerra permanente. Este es el sentido
verdadero... de la consigna del Partido: la guerra es la paz”[34].
§27.
Además, en estas macroorganizaciones, la majestad de la ley se reduce, en tanto
que éstas, por su fortaleza, son capaces de quebrantar la telaraña de la norma
jurídica, aplicándose así esta última sólo para los de poder inferior. Y este
principio de aplicación selectiva de la norma ya había sido formulado por el
sabio Solón, el gran legislador de Atenas, cuando sentenció: “las leyes, (son)
como las telerañas; pues éstas enredan lo leve y de poca fuerza, pero lo mayor
las rompe y se escapa”[35];
así como por José Hernández, quien pone en boca de uno de sus personajes lo
siguiente:
La
ley es tela de araña
En
mi inorancia lo esplico:
No
la tema el hombre rico,
Nunca
la tema el que mande,
Pues
la ruempe el bicho grande
Y
sólo enrieda a los chicos.
Es
la ley como la lluvia,
Nunca
puede ser pareja;
El
que la aguanta se queja,
Pero
el asunto en sencillo:
La
ley es como el cuchillo,
No
ofiende a quien lo maneja (...)[36]
§28.
Así, en estas organizaciones la eficacia real militar y policial es reforzada o
reemplazada (según el caso) por una eficacia simbólica en las normas de la
macro-organización. Entonces, sigue la pregunta: ¿las macro-organizaciones
contemporáneas que se benefician de la guerra y de la delincuencia, reducirán
estas últimas a límites tolerables?
3. La eficacia simbólica del derecho
La cuestión no es unir nuestra voz a las otras voces
bélicas o belicosas, sino intentar poner pensamiento allá donde no se da más
que la rutina incansable de las represalias
Savater[37].
§29. Antes que nada
deben hacerse algunas aclaraciones iniciales. Tal como se dijo con
anterioridad, en este trabajo académico se tomará por eficacia la conformidad
de la conducta social con la conducta motivada por la norma. No se tendrá en
cuenta la distinción entre eficacia, eficiencia y efectividad, y el núcleo duro
de estos términos quedará comprendido dentro de lo que en esta investigación se
ha denominado como “eficacia”. Igualmente, el concepto de eficacia simbólica
(que se explicará posteriormente) desborda lo jurídico. Es más, su esbozo se
debe a la antropología y a la sociología. Sin embargo, la manera en que
Lévi-Strauss[38] toma este concepto no corresponde en su totalidad a la
forma como aquí se asumirá. Además, ya existen algunos trabajos jurídicos que
parten de este concepto, en los cuales se apoya, parcialmente, el presente
artículo[39].
§30. El tema de la
eficacia ha sido objeto de importantes estudios jurídicos. Recuérdese, sólo
para mencionar un caso, como Kelsen dentro de su teoría pura del Derecho funda
su explicación de la revolución y de la costumbre como elementos
extrasistemáticos incorporados en la pirámide a partir de juicios de eficacia.
Es más, señala -quien fuera calificado como el jurista del siglo XX- que si la
Norma Fundamental, que se presupone, no es eficaz, entonces toda la pirámide
jurídica perderá su validez. Súmese a lo anterior la preocupación del
positivismo en su vertiente realista en identificar la eficacia de la norma
(frente al juez) con la validez de la misma, llegando a señalar en más de una
oportunidad que la norma será tal si ésta previsiblemente será acatada por los
jueces (en sentido amplio)[40]. Entonces, para esta investigación, no puede caerse ni
en la posición extrema de identificar validez con eficacia, pues es indudable
la existencia de postulados jurídicos ineficaces (como la norma recién creada y
que apenas empieza a ser puesta en circulación social, o la norma que está
camino a desuso, entre otros casos); pero tampoco puede aceptarse que la
validez y la eficacia son términos sin ninguna relación entre sí, pues de
afirmarse tal cosa caeríamos en una pedantería, la cual consistiría en que el
derecho se ocuparía de lo ideal (el sistema válido formalmente)
independientemente de sus consecuencias sociales, cayendo de suyo en un
ordenamiento de espaldas a la realidad. La norma ineficaz en todo el sentido de la palabra tiende a
perder con el paso del tiempo su función social, e incluso su propia validez;
súmese a esto que una norma jurídica para regir en el campo del `deber ser´
requiere un ser (la ley, una existencia verificable en el mundo ontológico).
Entonces, ¿cuál puede ser el camino de comunicación entre la validez y la
eficacia? Son varios los trabajos que han propuesto soluciones interesantes[41], pero carecen de un concepto que clarificaría varios
momentos de comunicación entre la validez y la eficacia: la norma ineficaz en
el mundo de la vida puede ser muy eficaz en tanto símbolo. Así podría afirmarse
que las normas buscan algún grado de eficacia, lo que resulta objeto de
sospecha es qué grado de eficacia.
§31. En este apartado
en concreto se parte de un prejuicio, como en todo: la norma jurídica tiene
vocación de eficacia. La vocación de eficacia no supone que sea eficaz en el
mundo de la vida. Allí se juega el reto del jurista: estar en actitud crítica
frente al derecho y la forma en que éste busca ser eficaz, pues hay normas
jurídicas que son creadas con un ánimo simbólico cuando la visión responsable
del jurista indicaría que ellas deben tener, además, una eficacia material.
§32. Entonces, una vez
escritas estas aclaraciones iniciales, puede iniciarse el análisis de la
eficacia simbólica que, espero le quede claro al lector, propicia ejercicios de
dominación. Pues bien, una de las características propias del derecho
contemporáneo es el profundo abismo entre validez y eficacia material, que trae
consigo el problema de la eficacia simbólica, la cual ha sido un fenómeno que
data de antiguo, y además supone, generalmente, un aparejamiento con otros
fenómenos que se describieron en este trabajo (el síndrome normativo).
§33. Un ejemplo
histórico de una norma con un trasfondo simbólico que termina sustituyendo a la
eficacia real/cotidiana de la misma, es el siguiente: fray Diego Bravo, en una
obra titulada “Manual de escribanos útil y necesario para los legados y
escrituras tocantes a la Orden de San Francisco, de la regular observancia”, es
explícito en condenar desde el derecho eclesiástico y desde la regla de la
Orden la aceptación de herencias testamentarias por parte de algún franciscano,
dado que heredar es suceder en el derecho del difunto, cosa que se opone al
voto de pobreza del fraile, pues éste los hace “incapaces de todo derecho
civil”. Sin embargo el propio fray Diego Bravo, a renglón seguido de la
prohibición, propone todo un rodeo jurídico para que una herencia pueda ser
aceptada por los franciscanos sin menoscabo formal del cumplimiento de su
regla, y de forma tal que el símbolo religioso permanezca incólume:
Cuando algún testador quiere mandar, y dejar toda su
hacienda a los sobredichos frailes menores de la observancia, porque lo
encomienden a Dios, o con alguna carga de Misas, u otros oficios, o porque
tiene devoción de hacerles limosna graciosamente de ellas para bien de su alma,
en este caso, para que sea válida la manda, en ninguna manera se ha de decir,
ni se ha de escribir, que los deja por herederos, sino que instituye por
heredera a su ánima en esta manera: que quiere, y es su voluntad, que se venda
toda su hacienda por sus Albaceas, y testamentarios, o otras personas, y que la
cantidad de maravedís que de ella resultare, se dé limosna a los Frailes
menores de tal convento, o se les compre lo que tuvieren necesidad, es a saber,
pan, vino, trigo, o aceite, etc., o materiales para la obra[42].
De esta manera, se testa a favor del ánima, para que los bienes puedan
pasar a manos de la Orden, garantizando con ello parabienes al alma, muy
necesarios en su tránsito de esta vida a la otra. Existen muchos otros ejemplos
que pueden mencionarse, pero el interés del presente trabajo no es otro que
llamar la atención sobre el uso que hoy día se le da a la norma, en cuanto su
eficacia simbólica que sustituye, en vez de reforzar, la eficacia que se ha
denominado por oposición “real”.
§34. Pues bien, sobre
la eficacia simbólica de los preceptos jurídicos, se ha dicho que…
los contratiempos que surgen en la etapa ejecutiva
conducen con frecuencia a la ineficiencia de las normas; suele entonces
atribuirse la responsabilidad de este fracaso, a la falta de previsión de la
realidad por parte del creador del texto jurídico o a la incapacidad de las
instancias encargadas de la aplicación para llevar a buen término los objetivos
propuestos en la norma, o incluso a la falta de comunicación entre ambas instancias[43].
Naturalmente, este fracaso es evidente en cualquier materia donde se
ha querido responder a un problema social con la mera expedición de normas,
pues, si algo está claro, es que la motivación que de una conducta hace el
derecho no se logra necesariamente con el incremento de la dureza de la sanción
a la conducta contraria a la deseada[44], sino en la efectividad de las medidas que imponga[45], así como en el afianzamiento del constante respeto a
la ley y a los derechos de los demás por parte de la población, lo cual se
logra a partir de diversos controles socio-culturales. Las normas antisecuestro
en un país (como Colombia) con el mayor índice de secuestros del mundo, son un
buen ejemplo del fracaso normativo: en primer lugar, por el síndrome normativo
que tanto azota al país[46]; y, en segundo lugar, por el juego de poder que se ha
cernido en torno a la creación y puesta en marcha del mismo[47], un juego de poder que enfrenta el derecho a la
realidad que viven los individuos y las organizaciones, la cual se resiste al
cambio, pretendiendo que salga victoriosa la norma[48]. Con toda razón ha dicho García Villegas:
El problema fundamental no se limita entonces a la
pregunta por las causas del fracaso del derecho, sino más bien a la cuestión de
saber en que medida dicho fracaso responde mejor a un juego de poder dentro del
cual el derecho cumple una función determinante. De esta manera, el
asunto no es
que el derecho choque con la
realidad que se resiste al cambio y por eso resulta ineficaz; es más bien que
la realidad no cambia porque choca con la resistencia del derecho, el cual
persigue por sí mismo la ineficacia[49].
Con respecto al choque realidad-derecho, este mismo autor escribe lo
siguiente:
En el ordenamiento jurídico existen normas
que son creadas con el único objetivo de ser promulgadas, de ser enunciadas, y
no con el de ser aplicadas. El poder del derecho es el poder de decir el
derecho: “dire c´est faire”. En estos
casos, la promulgación de normas, más que un instrumento para comunicar una
decisión proveniente del poder, se constituye en un poder que se ejerce con la
sola promulgación. El poder del espectáculo que comunica nuevas normas hay que
buscarlo en lo espectacular de este poder y no en el contenido de las nuevas
normas.
La languidez de la eficacia instrumental del
derecho, agravada por una citación de crisis de legitimidad, contribuye a la
proliferación de este tipo de normas, especialmente en las áreas del derecho
público. En estos casos, el derecho se convierte en un instrumento para la
creación de una determinada representación: las normas no se promulgan para ser
aplicadas, sino que se crean para ser promulgadas[50].
§35.
Por ello, toda norma jurídica que aumente la pena o la sanción, muchas veces
con la aquiescencia de las víctimas que reclamaban venganza[51], creyendo así el legislador que de esta manera evitará
que esa conducta desvalorada se repita, caerá en la ineficacia, puesto que el
compromiso de la disminución del delito (como el secuestro) no ha sido
general[52]. Además se produce otro efecto: como el aumento de la
dureza de la norma jurídica no redujo la conducta (omisiva o comisiva)
desvalorada, se descalifica socialmente al derecho, perdiendo éste su poder
cohesionador y motivador de conductas deseadas. Estas consideraciones no dejan
de ser escalofriantes para los defensores de un Estado democrático de derecho.
El sistema moderno liberal se fundamenta en un ideal: el reconocimiento de
reglas jurídicas justas, y su consecuente observancia por parte de la masa
social, será la garantía de supervivencia, en territorios que parecen de nuevo
atraer los estados de barbarie en que vivieron los antepasados del hombre,
caracterizados por la ley del más fuerte, con sistemas coloniales de
dominación, el utilitarismo como mecanismo cohesionador de la sociedad, la
pérdida de los más preciados valores de la razón práctica (utilizando palabras
de Kant[53]) y el incremento de revueltas excesivamente violentas
como resultado de la lucha entre los diferentes factores reales de poder[54] (término acuñado por Lassalle[55]) que, por medio de las armas, pretenden imponer su
voluntad socio-política a los otros.
§36. Ahora bien, no es
denunciable desde la lógica democrática toda norma que busque ser eficaz sólo
como símbolo. Hay normas jurídicas que son hechas pensando sólo en instaurar un
símbolo (el cual no puede ser satanizado, en modo alguno), y ello no es un reto
para el jurista. Piénsese en las normas que se expiden poniendo a un parque el
nombre de un héroe, esperando de esta manera dar un reconocimiento público e
incitar a la población a seguir su ejemplo. Pero hay normas que la visión
responsable del jurista indicará que no deben quedarse en la instauración de un
símbolo que circule socialmente, sino que debe motivar una conducta social, es
decir, ser efectivas en lo real/cotidiano. Son este último tipo de normas las
que se constituyen en reto para el jurista, y las que son objeto de análisis en
este apartado específico.
§37. Y es que el
símbolo no es lo que se pone bajo lente de sospecha en el presente trabajo. Se
debe al psicoanálisis fundamentalmente el reconocer a la ley y al juez como
aparatos simbólicos e imaginarios para la regulación del orden social (piénsese
en la figura transferencial que tiene el juez). Lo que aquí se expone como un
reto para el jurista es algo diferente: es la norma que se expide para que ésta
sólo circule en tanto símbolo legitimando un ejercicio dominador, sin generar
eficacia en lo real/cotidiano, cuando una visión responsable de dicha norma y
de la sociedad en la cual se encuentra inmersa, señale la importancia de que
sea efectiva en lo real / cotidiano y no sólo como símbolo.
§38. Tres ejemplos
ilustrarán este concepto que a su vez es un reto para el jurista responsable:
el primero de ellos alude a las diferentes normas internacionales y
manifestaciones de voluntad política en contra de la corrupción, pues son
proclives a concretizarse en la instauración de un símbolo, muy importante
desde el panorama político, sin que ello implique una real intención de luchar
contra la corrupción. En este caso puede observarse claramente como se la juega
en este fenómeno el síndrome normativo, y como se comporta el poder que se ha
cernido en torno a la creación y a la puesta en marcha de dichas normas. ¿Y
cómo se la juega en tanto eficacia simbólica las normas internacionales y las
declaraciones políticas en contra de la corrupción? Dichos postulados instauran
un símbolo que circula en el ámbito internacional (el país que emite dicha
declaración o ratifica un tratado internacional que crea instrumentos para la
lucha contra la corrupción, verá que crecerá con ello su simpatía mundial) y
nacional (dicho Estado hará circular en cuanto medio comunicativo -formal o
informal- pueda el símbolo instaurado, para calmar presiones internas que
pedían acciones concretas contra la corrupción); pero al momento de hacer
cumplir los instrumentos anticorrupción algo falla. Así la obligatoriedad de la
norma internacional es objeto de manipulación por medio de su eficacia...
simbólica, a la vez que así se reconfigura y se fortalece (por lo menos momentáneamente)
el poder que tras ella se encuentra. La eficacia simbólica en las normas
jurídico internacionales resulta muy funcional entre los sistemas corruptos.
Surge entonces una interesante paradoja: puede ser funcional para un hecho la
emisión normativa en contra de éste; en otras palabras, un sistema político
corrupto en ciertas circunstancias optará por la suscripción de normas
internacionales contra la corrupción pues de esta manera se afianza el sistema
corrupto, con tal de que la eficiencia de dicha norma sea, tal como aquí se ha
denominado, simbólica. Además, de esta forma se cae en un círculo vicioso, pues
a mayor corrupción se solicitará mayor intervención gubernamental y se abre un
mayor campo para el que los grupos que utilizan el Estado para su beneficio
aumente su poder[56].
El segundo ejemplo también apunta a la corrupción política. Es
parcialmente funcional para un sistema corrupto poner en evidencia su
corrupción. En tanto más circule socialmente la evidencia de la corrupción, el
sistema corrupto podrá lograr mayor especialización a la vez que el ciudadano
común se alejará del sistema (abstención electoral)[57]. Es algo así como cuando el niño escupe la sopa,
logrando de tal manera que ésta quede sólo para él, pero para que se logre el
efecto es necesario que los demás lo vean escupiendo. La evidencia de la
corrupción bajo los efectos de eficacia simbólica genera impunidad,
abstencionismo electoral, especialización de la corrupción, disminución de los
mecanismos de participación democrática, etc.
El tercer caso consiste en la emisión de normas redundantes, es decir,
normas jurídicas que en nada modifican el ordenamiento jurídico sino que
repiten postulados ya existentes, como una forma sistémica de defensa frente a
una agresión. De tal manera, ante el acaecimiento de un hecho (una revolución,
por ejemplo) que pone en evidencia la ineficacia del derecho, el sistema de
poder puede reaccionar emitiendo nuevamente normas jurídicas ya existentes,
logrando de esa forma crear un impacto simbólico favorable entre la población
(que al ser testigo de la nueva emisión de normas cree que se están tomando
medidas oportunas, ignorando la existencia de las normas antiguas) o reafirmar
el mandato jurídico trasgredido (algo así como lo que sucede cuando un padre es
desobedecido, teniendo éste que repetir
la orden, buscando con ello que el hijo obedezca). La emisión de normas
redundantes ha sido poco analizada por los investigadores jurídicos, sin
embargo genera problemas serios para la estructura del derecho, independientemente
de su eficacia material. Supóngase una norma X, la cual es trasgredida
continuamente; ante este estado de cosas, el sistema político emite la norma Y
que repite la norma X. Tanto X como Y son del mismo nivel jerárquico dentro de
la pirámide jurídica. En este caso ¿Y deroga a X? ¿Cuál de las dos normas debe
aplicarse a un caso concreto? No creemos que Y deroga a X, sino que la
reafirma, pero se aplica una u otra dependiendo del caso en cuestión: si un
ciudadano comete una trasgresión contra la norma X y se juzga mientras rige la
norma Y, se aplica X, pues de lo contrario se violaría el principio de
irretroactividad de la ley; pero si este mismo ciudadano realiza su acción
luego de regir Y, se aplica esta última, aunque el resultado sea el mismo. Otro
problema generado por las normas redundantes es el siguiente: ¿si se deroga Y,
X se entenderá igualmente derogada? Consideramos que sí, pero frente a X ya no
sería una derogación expresa sino tácita.
§39. Por supuesto,
ante semejante estado de cosas la reacción que debe afrontar la sociedad civil
(como propio de una visión responsable en el marco de una democracia) es la
reivindicación de la fuerza de lo razonable, plasmada especialmente en sus
normas jurídicas lo cual se logra, entre otros mecanismos, propugnando porque
se le den las apropiadas interpretaciones a la normatividad vigente,
evitando, a cualquier costo, el síndrome normativo ya mencionado. Se debe,
pues, contrarrestar la mera eficacia simbólica del derecho con procesos de
eficacia material[58], es decir, se deben crear normas que se cumplan y que a
su vez se constituyan en verdaderas gestionadoras del desarrollo social, fuera
de todo interés partidista y vengativo. Desde luego, estos procesos racionales
que se le imponen a los abogados en una democracia como solución a los graves
problemas normativo-valorativos ya denunciados, exigen estudios profundos desde
ópticas críticas, siempre abiertas a la discusión y a la deliberación con
argumentos claros y coherentes.
§40. Así las cosas,
los mecanismos de poder que propiciaron el surgimiento de un derecho no
gestionador del cambio social idealizado por la modernidad[59] a pesar de aparentar que sí lo hace, ilusionan al
ciudadano que con la sola emisión del discurso normativo (incremento de las penas
a quien matare a otro, por ejemplo) se obtendrían resultados (fin de los
homicidios), efectos que no han pasado de ser simbólicos. El derecho aparece,
entonces, buscando el logro de una eficacia simbólica alejada de lo
real/cotidiano.
§41. Tal parece que
buena parte de las leyes latinoamericanas son fruto de juegos de poder por
parte de quienes pretenden dar un golpe simbólico a la sociedad[60], para acallar las voces de aquellos que reclaman esto o
aquello, pero no ha dejado de significar lo que realmente es: un impacto
simbólico*. El derecho contemporáneo, por sus peculiares
consecuencias, no puede estar a merced de los intereses de políticos oportunistas
ni de grupos que pretenden legitimar mediante la legalidad cualquier
intervención estatal, pues se violarían los postulados básicos de la tradición
demoliberal a la que supuestamente está circunscrita Occidente. En caso de que
el derecho ceda a estos intereses, se estaría ante el serio peligro de
abandonar la construcción de un Estado social de derecho, por la presión de
una política de corte autoritaria y
demagógica[61].
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