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FORMAS CONTEMPORANEAS DE DOMINACIÓN POLÍTICA: EL SÍNDROME NORMATIVO Y LA EFICACIA SIMBÓLICA DEL DERECHO

 

Por

 

Andrés Botero Bernal[1]

 

-Filippo Giordano Bruno, Presbítero, Clérigo Regular de la Orden de los Predicadores, ha sido citado aquí para responder a ciertas denuncias que atañen a vuestras obras públicas, vuestras conferencias y las opiniones que habéis expresado en privado y en público.

Decidí que tenía que defenderme inmediatamente o perder cualquier pequeña ventaja que tuviera. Plantée una sencilla pregunta.

-Os pregunto, Prior, con gran respeto; de qué se me acusa.

-¿Acusar? – parecía verdaderamente asombrado – Por ahora no se os acusa de nada. Estamos aquí sencillamente para investigar cargos hechos contra vos.

-¿Por quién?

-No podéis saberlo.

-¿Hay quienes amenazan mi vida y no puedo saber sus nombres? ¿Cómo podré recusarlos?

-Los hemos examinado, Señor, como os examinamos a vos.

-Pero yo estoy aquí, prisionero, mientras ellos continúan libres; aunque probéis que están mintiendo, sigo siendo víctima de ellos. ¿Es justo eso?

-Es el método de la ley.

-¿Tengo algún recurso contra esa ley tan agobiante?

-Ninguno, Señor. Somos servidores de la ley que existe hasta que una sabiduría ulterior la cambie. El Juez os leerá los cargos

 

                                   Morris West, La última confesión[2].

 

 

 

 

 

 

RESUMEN

 

El presente trabajo describe dos fenómenos que generan la ineficacia del sistema normativo a la vez que sirve de forma de dominación política. En ningún momento se pretende establecer todos los fenómenos que desencadenan la poca efectividad de cierta norma jurídica, sino sólo algunos que tienen gran trascendencia política y no han sido lo suficientemente analizados por el Derecho y las demás disciplinas sociales.

 

Entre los elementos desencadenantes de ineficacia de un postulado normativo y de su correspondiente efecto (la dominación política) encontramos los siguientes: el síndrome normativo y la eficacia simbólica.

 

Estos fenómenos fueron descubiertos gracias a una labor diagnóstica desarrollada por el investigador principal y un grupo de auxiliares, proceso investigativo que se describirá en su momento.

 

 

PALABRAS CLAVE

 

Impunidad, eficacia simbólica, síndrome normativo, efectividad del derecho, dominación política.


 

 

1. Introducción

 

            §1. Qué gran espectáculo el que dan los abogados que consideran su profesión como la panacea del sistema social. De esta manera se observa cómo la arrogancia de algunos jueces, juristas, legisladores y operadores jurídicos sólo ha servido para entorpecer la puesta en marcha de un sistema social que reclama más compromiso y menos normas. El derecho por el derecho no es más que una abominación y un instrumento de vasallaje. Defender la legalidad por encima de los intereses humanos sin importar el costo social es algo patético. El derecho, por más que lo desee, no se justifica a sí mismo, de modo que intentar legitimar las normas jurídicas a partir del propio derecho es deshumanizar el sistema jurídico y condenarlo a que se convierta en un mecanismo de dominación y no de motivación, en un medio del poder arbitrario de turno para cimentar sus tentáculos.

 

            §2. Por tanto, la ausencia de una cultura jurídica crítica y la instauración de una mentalidad  legalista, aquella que explica y justifica el derecho por el derecho, es uno de los factores que generan caos en el quehacer diario. El derecho cuando está al servicio de los factores reales de poder arbitrarios e irresponsables es un peligro, pues disfraza como democracia a una oligarquía, como humilde a un imperio orgulloso, embadurna de legalidad lo que es ilegítimo y oculta al dictador bajo la tierna apariencia de un filántropo. Según el modelo democrático, el derecho al servicio del poder irresponsable niega cualquier gestión social deseable, aunque pretenda actuar en su búsqueda. El derecho al servicio del poder arbitrario es piel de oveja que cubre a un lobo sanguinario. Dos ejemplos ilustran esta última afirmación: el primero de ellos es el siguiente: supóngase un sistema político corrupto, que expide una norma anticorrupción con el ánimo de provocar un impacto simbólico en la población, diminuyendo así las presiones sociales sobre el sistema y ganando simpatías, sin embargo se redacta la norma jurídica de tal manera que sea inaplicable en lo real/cotidiano; el segundo caso es este: para muchos los planes estratégicos respaldados por la norma son una panacea en tanto son producto de la participación de diferentes actores sociales, pero varios planes estratégicos padecen de lo que se ha llamado “hegemonismo”, pues por medio de ellos se expresa a un sector en particular bajo la ficción de su participación mientras exacerban la competencia entre las regiones y las ciudades.

 

            §3. Otro ejemplo de la concepción que justifica al derecho por el derecho mismo es la posición dominante en las facultades de derecho que definen su objeto de estudio con elementos estrictamente jurídicos. Dado el punto de partida sentado en este trabajo, una noción de derecho parte de lo histórico, lo social, lo político, lo deontológico, etc. Creer que el derecho se define a sí mismo, sin necesidad de recurrir a otras disciplinas y referentes, es pretencioso y además es un acto de ingenuidad. La disciplina jurídica (que algunos llaman, sin asomo de dudas,  ciencia del derecho) es un proceso histórico mediante el cual una esfera del saber socio-político se sistematiza y organiza, se especializa y construye progresivamente un objeto y un método hasta ser, finalmente, canonizada (o aceptada) por varios colectivos sociales con capacidad de administrar una verdad en su razonamiento, siendo entonces calificada como tal: una disciplina[3]. Esta aproximación al concepto del derecho recurre entonces a la historia, a la sociedad, a la política (en sentido amplio, incluyendo así a la economía), a los colectivos administradores de verdad, etc. Ignorarlos significaría una defensa del derecho como castillo de naipes en el aire, pues si se justifica a sí mismo, ¿cómo se mantendría inscrito en lo social?

 

            §4. Ahora bien, alguien podrá considerar que el presente trabajo no busca otra cosa que atacar al derecho, destruir hasta donde las fuerzas del autor lo permitan el sistema jurídico y dar una mirada pesimista a las normas. Al contrario, la sociedad contemporánea no puede sobrevivir si las conductas de sus ciudadanos no están reguladas; en otras palabras, el derecho se perfila, como bien lo señala Habermas[4], como elemento cohesionador en las sociedades complejas, no obstante para hacerlo el derecho debe buscar su legitimidad. Entonces, este escrito no tiene otro sentido que hacer un diagnóstico crítico de la ineficacia del derecho*, la cual obstaculiza de alguna manera el rol cohesionador y la función canalizadora y comunicativa que lo jurídico tiene, a la vez que permite ejercicios de dominación política.

 

            §5. El agudo lector habrá captado que esto no es ninguna introducción, parece más una conclusión. Quien razone así está en lo correcto, pero lo hago por dos motivos: el primero, esta introducción-conclusión es necesaria para poder entender el diagnóstico que a continuación se hará, y el segundo corresponde a la forma cíclica en la que está redactado el presente texto.

 

            §6. El diagnóstico no es nada alentador, pues el derecho desde la óptica de su gestión social, entendido este término como la provisión de elementos para el bien común, adolece de lo que se ha denominado el síndrome normativo y de la eficacia simbólica, los cuales generan ineficacia de lo jurídico. Entonces, el presente escrito buscará poner en evidencia la relación existente entre la ineficacia del derecho y la dominación política. Esta labor de sospecha y denuncia se convierte pues en la clave del rol del intelectual, que aquí se ha decidido asumir[5].

 

            §7. Antes de entrar en materia debe precisarse el significado de un concepto que será recurrente a lo largo del escrito y que permitirá dilucidar las nuevas formas de dominación política. La eficacia se entenderá como la conformidad de la conducta humana con la norma. No se tendrá en cuenta la distinción entre eficacia, eficiencia y efectividad, y el núcleo duro de estos términos quedará comprendido dentro de lo que en esta investigación se ha denominado como “eficacia”. La eficacia es diferente a la validez formal de la norma, y se presupone en este trabajo que las normas existentes son válidas formalmente (es decir, son parte integrante del ordenamiento jurídico, expedidas conforme a una norma superior) diagnosticándose entonces por la conformidad de éstas con la conducta social relevante. Además, debe diferenciarse eficacia de legitimidad. Una norma legítima deberá ser en principio eficaz, pero no toda norma eficaz es legítima; piénsese en el caso de las normas que son cumplidas por el miedo a la sanción (facticidad del derecho) y no por un “arrojamiento” legitimador de la misma.  ¿Y cuál es la importancia de la indagación de la eficacia de un sistema jurídico? La respuesta la advierten incluso los defensores del formalismo jurídico: la eficacia general es condición de la validez de un orden jurídico. Un orden jurídico con alto nivel de ineficacia es reemplazado (ejemplo: la revolución que instaura un nuevo poder político, o el desuso durante un período prolongado de una norma o de un ordenamiento jurídico), independientemente de su validez formal.

 

            §8. Sobre la eficacia del derecho es mucho lo que se ha escrito, pero no es el interés de la presente investigación arrojar como resultado un estado del arte sobre la eficacia y su relación con la validez de la norma, sino identificar aspectos y hechos concretos donde la norma no es eficaz independiente de su validez formal (es decir, independientemente de que su ineficacia afecte o no su vinculación a un ordenamiento jurídico determinado). Claro está que estos aspectos serán desarrollados más adelante. Pásese entonces a explicar el procedimiento de la investigación.

 

            §9. Este diagnóstico es el resultado de un estudio que a continuación se explica en sus principales etapas:

Ø      El proyecto de investigación fue financiado por la Universidad de Antioquia, Grupo de Investigación en Bioantropología.

Ø      Se realizaron diversas entrevistas abiertas, debidamente grabadas con el consentimiento de los participantes, a estudiantes de primaria y bachillerato de varias instituciones educativas de la ciudad. No había un ánimo cuantificador y estadístico en estas entrevistas, sino exploratorio sobre la percepción que del crimen, del criminal y del derecho se tenía. De cada entrevista se elaboró un acta.

Ø      Se realizaron múltiples lecturas, las cuales se expusieron al Grupo de Diagnóstico, por medio de un mapa cognitivo de cada una de ellas.

Ø      Se efectúo una visita guiada al sistema de vigilancia por cámaras. Los contenidos quedaron debidamente grabados y transcritos.

Ø      Con base en la información recogida se preparó una exposición que fue presentada por el investigador principal a diversos grupos, con el fin de recoger información y someter a una primera crítica los resultados arrojados hasta el momento.

Ø      Se redactó el informe final que dio origen a tres presentaciones internacionales (La Habana–Cuba, Málaga–España, y Guadalajara-México). Igualmente, un apartado de la investigación se publicó en una Revista de Derecho Penal en la ciudad de Bogotá[6] y dio lugar a un libro editado recientemente[7].

 

            §10. Luego de esta breve descripción del trabajo realizado en el grupo diagnóstico, ya puede iniciarse la exposición de los fenómenos que intervienen en lo social, impidiendo de alguna forma la eficiente aplicación del mandato jurídico, a la vez que permiten un ejercicio de dominación política sui generis.

 

 

 

2. El síndrome normativo

 

            §11. Sin duda, Occidente está inva­dido por un fenómeno que puede denominarse como el síndrome normati­vo, en virtud del cual un problema social o político se enfrenta únicamente con la expedición de normas jurídicas de todas las clases y en todos los niveles. Este fenómeno es perfecta­mente identi­ficable en los diferentes ámbitos territoriales de la nación y se asemeja, profunda­mente, a la inflación y devaluación, en la medida en que la gran expedición de normas jurídicas -al igual que la producción de mercaderías en serie- puede generar un notable descuido de la calidad en el proceso de creación de las mismas. De esta forma, al aumentar su número, no logran cumplir su función: la certeza del dere­cho[8]. A veces, esta situación alcanza unos niveles tan desesperados que -casi con manifestaciones patológicas- quienes creen ciegamente en las normas piensan que, si el problema no se resuelve con ellas, debe acudirse a una reforma consti­tu­cional. De esta manera, pueden oírse en los sitios más insospe­chados voces que claman por reformas constitucionales para superar la violencia (como si ésta pudiera ser eliminada de lo humano), la corrupción, etc. Todo pareciera querer solucionarse con la mera promulgación de una norma, quedando en un segundo plano la implementación paralela de otros controles socio-culturales.

 

            §12. A este respecto es bueno recordar que el ex senador de la República de Colombia, Juan Camilo  Restrepo*, ha denun­ciado cómo en este país se están produciendo anual­mente cerca de 9.000 normas de carácter general, sin contar las de carácter departa­mental y municipal. Así, este país, al igual que muchos otros en la región, ha caído en una profunda inseguridad jurídica generada por el cambio permanen­te, atropellado y atiborrado de legislación, que ni siquiera posibilita la vigencia del viejo axioma según el cual la ley se presume conocida (nemini jus ignorare licet); por ello, urge replantear este principio jurídico, en la medida en que ni el más hábil juris­consulto puede conocer ni siquiera una décima parte de la producción jurídica[9]. La ley carece así de majestad y se convierte en un bien fungible, susceptible de ser manipulado en los juegos de poder, un elemento más en el comer­cio, algo que puede negociarse[10].

 

            §13. Cobran, pues, aquí, especial valor las afirma­ciones que al respecto ha hecho Reyes Alvarado:

 

Uno de los problemas más agudos del actual derecho penal… es justamente la inclinación del legislador (que por añadidura es preferiblemen­te extraordi­nario) a recurrir al uso desmesura­do del derecho penal para buscar solucionar cualquier conflicto social, lo que con razón ha contribuido a desarrollar un sentimiento social de descon­fianza e incredulidad hacia la administración de justi­cia...[11].

 

            §14. Pero, si bien es preocupante este uso desmesurado del derecho y la rapidez de cambio de la normatividad, debe pensarse que no todas las normas obedecen a tiempos similares de permanencia en lo social. Para explicar lo anterior es necesario introducir el concepto de velocidad[12]. El mundo contemporáneo trabaja bajo modelos de profundo aceleramiento, lo que supone que las esferas de lo humano sean tocadas por este cambio de la relación con el espacio y el tiempo. Las normas, entonces, no son ajenas a esta dinámica. Por tanto, dentro del sistema jurídico, unas normas, más que otras, están bajo la mira de tiempo escaso o tiempo abundante. Esto es de antiguo: Tomás de Mercado, dominico del siglo XVI, sentenció que las normas que fijaban el precio de un bien debían estar cambiando constantemente, para evitar un precio injusto tanto para el comprador como para el vendedor[13], pero en cuanto a las demás normas señala lo pernicioso que puede ser el cambio constante de las mismas. Así las cosas, la visión responsable del investigador, del operador jurídico, del político, etc., debe estar al tanto de las diferentes velocidades de las normas, pues no es lo mismo la imposición de una tarifa, que por su esencia es variable, a la determinación de un tipo penal, que por su estructura es más duradera (pero nunca inmutable).

 

            §15. Entonces, frecuente­men­te se cree que la crisis de la justicia (evidentísima, con un índice de impunidad del 97% en Colombia, según lo señalan continuamente diversos organismos internacionales[14]) no sólo se resuelve con la expedición de más y más reformas legales, sino con la creación de nuevas plazas en la judicatu­ra, con el aumento del poder de la Fiscalía General de la Na­ción[15] (como si el que tiene actualmente no fuese suficiente), o con la declaración de estados de conmo­ción inte­rior, etc. Así las cosas, en vez de buscar soluciones se crean nuevos problemas. Desde luego, se sabe que la expedición de normas no es la mejor arma para vencer la violencia. De nada sirve el derecho si no existe una clara intención-acción social de reducir los bastiones de violencia. La norma no puede cambiar una realidad que se resiste, puesto que la fuerza de lo real es mucho mayor que la majestad de la ley. Por ello, tiene razón el jurista alemán Überhofen, cuando al abordar la corrup­ción de los servido­res públicos, afirma tajan­temente que éste no es un problema del derecho penal sino de todo el entramado social, dentro del cual el derecho es una de las tantas formas de expresarse esa totalidad[16].

 

            §16. Y como el derecho es una forma de expresarse lo humano, debe tenerse en cuenta que no todo entra en el campo de regulación de lo jurídico, pues sostener tal cosa implicaría de suyo creer que el derecho no hace parte de la totalidad, sino que es la totalidad misma. Tomás de Mercado escribió hace ya varios cientos de años al respecto:

 

Cosa que con todo conato procura el derecho, impedir y cercenar, tanto que por disminuirlos, permite a las veces algunos males, viendo que remediarlos todos por justicia, sería por ventura mayor mal. Porque como dice el adagio, querer guiar todos los negocios por razón, es carecer de razón, y enloquecer y guardar en todas las cosas el rigor de justicia es sumamente injusticia y crueldad... Así dice Santo Tomás, la ley civil no puede prohibir todas las obras viciosas[17].

 

            §17. Esto lleva a afirmar que el derecho, al ser una parte y no la totalidad, establece un canal regulatorio no de todos los conflictos sociales posibles, sino de aquellos que logran una relevancia social (como el homicidio, por citar un ejemplo).

 

            §18. Ahora bien, en términos económicos, la expresión estanfla­ción se utiliza para designar la sumatoria de recesión, desempleo e infla­ción[18]. Pues bien, parafraseando los análisis económicos, se está frente a una estanflación jurídica, en la medida en que existe una gran inflación normativa (exceso de regulación), sumado a una devaluación del verdadero valor de la norma que conlleva una profilaxis social (entendida como el intento de atacar todos los males de la sociedad con leyes y decretos[19]), y una marcada ine­fi­ca­cia del derecho, lo que produce un Estado en crisis y deslegitimizado: recesión jurídica.

 

            §19. Es necesario, pues, reactivar el llamado en contra de la recesión jurídica, que desde diversos sectores se viene haciendo, como lo evidencian las siguientes palabras: "En los tiempos que corren, vuelve a ponerse de presente la necesidad de una sabia legislación como conditio sine qua non de la prosperidad y el desarro­llo económico de las nacio­nes"[20].

 

§20. Desde luego, el derecho penal, por citar como ejemplo la esfera jurídica que atrae más la mirada del ciudadano común[21], está en crisis y, como se ha dicho,

 

Voces autorizadas en la materia por la profun­didad en el análisis teórico y conoci­miento, se empinan para alertarnos de la crisis del derecho penal, del fracaso del sistema penal, de la ineficacia e inoperancia de la ley penal, de la creciente desconfianza de la comunidad en la administra­ción de justicia, incredulidad de la misma; crecimiento alarman­te de la crimina­li­dad, inseguridad para las personas de bien etc.­[22].

 

§21. Hoy en día se perfilan los controles socio-culturales como mecanismos estructurales y no violentos, entre estos controles se tienen los siguientes: el proceso educativo (la educación no se circunscribe exclusivamente a dos instituciones: colegio y universidad)[23] posibilitando un desarrollo no solo cognitivo sino también afectivo a partir del contexto inmediato en que se desenvuelve el sujeto, espacios para el libre esparcimiento, acceso al mercado laboral, espacios culturales de expresión, distribución de las riquezas, entre otros. Pero estos controles socio-culturales no logran desarrollarse cuando se centra la atención en la penalización y en la represión[24]; estos con­tro­les son los que la sociedad democrática busca revalorar puesto que, como ya se señaló, toda campaña que intente frenar el aumento de los delitos a partir de estrategias diseñadas desde el miedo y el control policivo ha sido, históricamente hablando, un absoluto fraca­so[25]. Dado que se aborda el estado actual del derecho, bien vale la pena retomar el soneto de Juan Pablo Desastres denomina­do "¿Hay crisis en la justicia?"[26], el cual, desde la pers­pec­tiva del arte, resume lo ya expues­to:

 

                                                        La crisis en la justicia

                                                        Es obra de la tortura,

                                                     La pobreza y la estulticia,

                                                     El dinero y la impostura.

 

                                                    En un mundo de pernicia,

                                                   De explotación y amargura,

                                                      De barbarie y de milicia,

                                                     Temis yace en sepultura.

 

                                                     Las reformas de las leyes,

                                                  Desde el tiempo de los reyes,

                                                    Son pequeñas vaciedades.

 

                                                      Para conjurar los males

                                                         Soluciones radicales

                                                  ¡Transformar las sociedades!

 

            §22. A fin de cuentas, con respecto a la inseguridad jurídica en la que nos encontramos inmersos, debe afirmarse que para alcanzar la eficacia del derecho dentro de un modelo democrático no se pueden suprimir y menoscabar los derechos que el mismo derecho reconoce al hombre. Puestos en una hipotética balanza derechos como la libertad y la seguridad, no podría optarse desde la Consti­tución Política por esta última, porque "ni la libertad y la seguridad tienen por qué estar enfrentadas, ni debe darse prioridad a la segunda, frente a un valor superior del ordena­miento jurídico como es la liber­tad"[27]. Es más, el pues­to que corresponde a la libertad de locomoción no es dudoso, es la primera y más fundamental de las libertades límite, de modo que allí donde no se halle en algo garanti­zada, no existe seguridad jurídica algu­na[28].

 

§23. Ahora bien, ya con respecto al poder político, cabe hacerse esta cruda pregunta: ¿hay algún interés en la implementación de controles socio-culturales que reduzcan a mínimos tolerables la delincuencia? No, en tanto favorece una forma de dominación política. En otros tiempos-espacios, una guerra, una rebelión, la violencia generada por grupos delincuenciales bárbaros, eran asuntos que disminuían una vez que alguno de los actores del conflicto obtenía la victoria*. En esas épocas la guerra, así como la delincuencia, eran instrumentos políticos muy apropiados para mantener la cordura de los gobernantes y el contacto con la realidad de los pueblos. Piénsese en esto: un gobernante podía mentir en cuanto asunto quisiese pero no podía dejar de ser sincero y buscar la cordura en los conflictos generados, bien por la guerra o por la delincuencia, para no generar ilusiones más peligrosas que el propio conflicto, las cuales atentarían contra la eficacia militar o policial**. Ni la guerra ni la delincuencia eran hechos que podían ser ignorados o falseados al público en general, en tanto que sus efectos (la destrucción, los bombardeos, los ataques, las muertes, etcétera) no eran ocultables. La mentira sobre la guerra o la delincuencia generaba una debilidad en la organización que a su vez posibilitaba la derrota en la guerra o el aumento del malestar general. La necesidad de la eficacia militar (en caso de beligerancia) y policial (en caso de delincuencia) era tan grande que llamaba a la cordura a los gobernantes. “Nadie podía ser, desde el poder, absolutamente irresponsable desde el momento en que una guerra cualquiera podía ser ganada o perdida”[29].

 

§24. Un ejemplo ilustrará esta aseveración: en la España musulmana, en Al - Andalus, existió una época en la cual el territorio se dividió en múltiples reinos denominados `Taifas´[30]. Estos pequeños territorios soberanos se convertían, políticamente hablando y en comparación con los Estado-Nación modernos, en micro-organizaciones. En términos generales, en dichos reinos taifas, el gobernante debía cordura a sus súbditos pues de lo contrario habría grandes posibilidades de perder el poder. Era tan pequeña su estructura fiscal que un desfalco al tesoro público destruiría la capacidad defensiva del reino. Era tan pequeña su estructura económica que un mal manejo en asuntos cotidianos en los suministros podía provocar una gran hambruna.

 

§25. Pero cuando la guerra y la delincuencia pasan a ser continuas, éstas dejan de ser tan peligrosas porque desaparece la necesidad de eficacia real militar y policial. Al convertirse los estados y las sociedades en macro-organizaciones* difícilmente conquistables por medio de la guerra o la delincuencia, cualquier tipo de perversión militar o policial aparece como posible[31]. En las macro-organizaciones, el desfalco (si no sobrepasa límites excesivos) no afecta la macro-estructura fiscal. En la macro-organización cometer yerros en el manejo económico es remediable, en tanto la línea límite que tiene que pasarse para que quiebre la macro-organización está cada vez más lejos. Son instancias inconquistables fácilmente, lo que permite que lo antes proscrito sea ahora permitido, y es más funcional en tanto permite que la macro-organización aumente su defensa frente a los riesgos de aniquilamiento.

 

§26. En estas macro-organizaciones que parecen inconquistables, donde el poder de injerencia del individuo se pierde en grado sumo, a este último sólo le queda como contacto con la realidad política las necesidades básicas que deben ser satisfechas en un contexto determinado, y -generalizando- sólo sobre ellas y por ellas ejerce verdadera presión: el comer, el beber, la diversión, la vivienda, la recreación, la sexualidad, la capacitación, etc. Ganar la guerra o reducir la delincuencia pasa a ser un asunto de comentarios y disgustos pero no una exigencia concreta y organizada por parte de los individuos al gobernante. De esta manera, una guerra o un estado caótico delincuencial permanente es una impostura de las macro-organizaciones, que sirve, entre otras cosas, para consumir el sobrante de la producción*, para conservar la atmósfera mental requerida en una sociedad jerarquizada y dominadora de los individuos, y para lograr la identidad del “yo” y del “otro”[32], del “amigo” y del “enemigo”[33]. Por esto, G. Orwell escribió en su novela “1984” que “una paz que fuera de verdad permanente sería lo mismo que una guerra permanente. Este es el sentido verdadero... de la consigna del Partido: la guerra es la paz”[34].

 

§27. Además, en estas macroorganizaciones, la majestad de la ley se reduce, en tanto que éstas, por su fortaleza, son capaces de quebrantar la telaraña de la norma jurídica, aplicándose así esta última sólo para los de poder inferior. Y este principio de aplicación selectiva de la norma ya había sido formulado por el sabio Solón, el gran legislador de Atenas, cuando sentenció: “las leyes, (son) como las telerañas; pues éstas enredan lo leve y de poca fuerza, pero lo mayor las rompe y se escapa”[35]; así como por José Hernández, quien pone en boca de uno de sus personajes lo siguiente:

 

La ley es tela de araña

En mi inorancia lo esplico:

No la tema el hombre rico,

Nunca la tema el que mande,

Pues la ruempe el bicho grande

Y sólo enrieda a los chicos.

 

Es la ley como la lluvia,

Nunca puede ser pareja;

El que la aguanta se queja,

Pero el asunto en sencillo:

La ley es como el cuchillo,

No ofiende a quien lo maneja (...)[36]

 

§28. Así, en estas organizaciones la eficacia real militar y policial es reforzada o reemplazada (según el caso) por una eficacia simbólica en las normas de la macro-organización. Entonces, sigue la pregunta: ¿las macro-organizaciones contemporáneas que se benefician de la guerra y de la delincuencia, reducirán estas últimas a límites tolerables?

 

 

 

3. La eficacia simbólica del derecho

 

La cuestión no es unir nuestra voz a las otras voces bélicas o belico­sas, sino intentar poner pensamiento allá donde no se da más que la rutina incansable de las represalias

                                                                                                                      Savater[37].

 

            §29. Antes que nada deben hacerse algunas aclaraciones iniciales. Tal como se dijo con anterioridad, en este trabajo académico se tomará por eficacia la conformidad de la conducta social con la conducta motivada por la norma. No se tendrá en cuenta la distinción entre eficacia, eficiencia y efectividad, y el núcleo duro de estos términos quedará comprendido dentro de lo que en esta investigación se ha denominado como “eficacia”. Igualmente, el concepto de eficacia simbólica (que se explicará posteriormente) desborda lo jurídico. Es más, su esbozo se debe a la antropología y a la sociología. Sin embargo, la manera en que Lévi-Strauss[38] toma este concepto no corresponde en su totalidad a la forma como aquí se asumirá. Además, ya existen algunos trabajos jurídicos que parten de este concepto, en los cuales se apoya, parcialmente, el presente artículo[39].

 

            §30. El tema de la eficacia ha sido objeto de importantes estudios jurídicos. Recuérdese, sólo para mencionar un caso, como Kelsen dentro de su teoría pura del Derecho funda su explicación de la revolución y de la costumbre como elementos extrasistemáticos incorporados en la pirámide a partir de juicios de eficacia. Es más, señala -quien fuera calificado como el jurista del siglo XX- que si la Norma Fundamental, que se presupone, no es eficaz, entonces toda la pirámide jurídica perderá su validez. Súmese a lo anterior la preocupación del positivismo en su vertiente realista en identificar la eficacia de la norma (frente al juez) con la validez de la misma, llegando a señalar en más de una oportunidad que la norma será tal si ésta previsiblemente será acatada por los jueces (en sentido amplio)[40]. Entonces, para esta investigación, no puede caerse ni en la posición extrema de identificar validez con eficacia, pues es indudable la existencia de postulados jurídicos ineficaces (como la norma recién creada y que apenas empieza a ser puesta en circulación social, o la norma que está camino a desuso, entre otros casos); pero tampoco puede aceptarse que la validez y la eficacia son términos sin ninguna relación entre sí, pues de afirmarse tal cosa caeríamos en una pedantería, la cual consistiría en que el derecho se ocuparía de lo ideal (el sistema válido formalmente) independientemente de sus consecuencias sociales, cayendo de suyo en un ordenamiento de espaldas a la realidad. La norma ineficaz en  todo el sentido de la palabra tiende a perder con el paso del tiempo su función social, e incluso su propia validez; súmese a esto que una norma jurídica para regir en el campo del `deber ser´ requiere un ser (la ley, una existencia verificable en el mundo ontológico). Entonces, ¿cuál puede ser el camino de comunicación entre la validez y la eficacia? Son varios los trabajos que han propuesto soluciones interesantes[41], pero carecen de un concepto que clarificaría varios momentos de comunicación entre la validez y la eficacia: la norma ineficaz en el mundo de la vida puede ser muy eficaz en tanto símbolo. Así podría afirmarse que las normas buscan algún grado de eficacia, lo que resulta objeto de sospecha es qué grado de eficacia.

 

            §31. En este apartado en concreto se parte de un prejuicio, como en todo: la norma jurídica tiene vocación de eficacia. La vocación de eficacia no supone que sea eficaz en el mundo de la vida. Allí se juega el reto del jurista: estar en actitud crítica frente al derecho y la forma en que éste busca ser eficaz, pues hay normas jurídicas que son creadas con un ánimo simbólico cuando la visión responsable del jurista indicaría que ellas deben tener, además, una eficacia material.

 

            §32. Entonces, una vez escritas estas aclaraciones iniciales, puede iniciarse el análisis de la eficacia simbólica que, espero le quede claro al lector, propicia ejercicios de dominación. Pues bien, una de las características propias del derecho contemporáneo es el profundo abismo entre validez y eficacia material, que trae consigo el problema de la eficacia simbólica, la cual ha sido un fenómeno que data de antiguo, y además supone, generalmente, un aparejamiento con otros fenómenos que se describieron en este trabajo (el síndrome normativo).

 

            §33. Un ejemplo histórico de una norma con un trasfondo simbólico que termina sustituyendo a la eficacia real/cotidiana de la misma, es el siguiente: fray Diego Bravo, en una obra titulada “Manual de escribanos útil y necesario para los legados y escrituras tocantes a la Orden de San Francisco, de la regular observancia”, es explícito en condenar desde el derecho eclesiástico y desde la regla de la Orden la aceptación de herencias testamentarias por parte de algún franciscano, dado que heredar es suceder en el derecho del difunto, cosa que se opone al voto de pobreza del fraile, pues éste los hace “incapaces de todo derecho civil”. Sin embargo el propio fray Diego Bravo, a renglón seguido de la prohibición, propone todo un rodeo jurídico para que una herencia pueda ser aceptada por los franciscanos sin menoscabo formal del cumplimiento de su regla, y de forma tal que el símbolo religioso permanezca incólume:

 

Cuando algún testador quiere mandar, y dejar toda su hacienda a los sobredichos frailes menores de la observancia, porque lo encomienden a Dios, o con alguna carga de Misas, u otros oficios, o porque tiene devoción de hacerles limosna graciosamente de ellas para bien de su alma, en este caso, para que sea válida la manda, en ninguna manera se ha de decir, ni se ha de escribir, que los deja por herederos, sino que instituye por heredera a su ánima en esta manera: que quiere, y es su voluntad, que se venda toda su hacienda por sus Albaceas, y testamentarios, o otras personas, y que la cantidad de maravedís que de ella resultare, se dé limosna a los Frailes menores de tal convento, o se les compre lo que tuvieren necesidad, es a saber, pan, vino, trigo, o aceite, etc., o materiales para la obra[42].

 

De esta manera, se testa a favor del ánima, para que los bienes puedan pasar a manos de la Orden, garantizando con ello parabienes al alma, muy necesarios en su tránsito de esta vida a la otra. Existen muchos otros ejemplos que pueden mencionarse, pero el interés del presente trabajo no es otro que llamar la atención sobre el uso que hoy día se le da a la norma, en cuanto su eficacia simbólica que sustituye, en vez de reforzar, la eficacia que se ha denominado por oposición “real”.

 

            §34. Pues bien, sobre la eficacia simbólica de los preceptos jurídicos, se ha dicho que…

 

los contratiempos que surgen en la etapa ejecutiva conducen con frecuencia a la ineficiencia de las normas; suele entonces atribuirse la responsabilidad de este fracaso, a la falta de previsión de la realidad por parte del creador del texto jurídico o a la incapacidad de las instancias encargadas de la aplicación para llevar a buen término los objetivos propuestos en la norma, o incluso a la falta de comunicación entre ambas instan­cias[43].

 

Naturalmente, este fra­ca­so es evidente en cualquier materia donde se ha querido responder a un problema social con la mera expedición de normas, pues, si algo está claro, es que la motivación que de una conducta hace el derecho no se logra necesariamente con el incremento de la dureza de la sanción a la conducta contraria a la deseada[44], sino en la efectividad de las medidas que imponga[45], así como en el afianzamiento del constante respeto a la ley y a los derechos de los demás por parte de la población, lo cual se logra a partir de diversos controles socio-culturales. Las normas antise­cuestro en un país (como Colombia) con el mayor índice de secuestros del mundo, son un buen ejemplo del fracaso normati­vo: en primer lugar, por el síndrome normativo que tanto azota al país[46]; y, en segundo lugar, por el juego de poder que se ha cernido en torno a la creación y puesta en marcha del mismo[47], un juego de poder que en­fren­ta el derecho a la realidad que viven los individuos y las organizaciones, la cual se resiste al cambio, preten­diendo que salga victoriosa la norma[48]. Con toda razón ha dicho García Villegas:

 

El problema fundamental no se limita entonces a la pregunta por las causas del fracaso del derecho, sino más bien a la cuestión de saber en que medida dicho fracaso responde mejor a un juego de poder dentro del cual el derecho cumple una función determinante. De esta manera,  el  asunto  no  es  que  el derecho choque con la realidad que se resiste al cambio y por eso resulta ineficaz; es más bien que la realidad no cambia porque choca con la resistencia del derecho, el cual persigue por sí mismo la ineficacia[49].

 

Con respecto al choque realidad-derecho, este mismo autor escribe lo siguiente:

 

En el ordenamiento jurídico existen normas que son creadas con el único objetivo de ser promulgadas, de ser enunciadas, y no con el de ser aplicadas. El poder del derecho es el poder de decir el derecho: “dire c´est faire”. En estos casos, la promulgación de normas, más que un instrumento para comunicar una decisión proveniente del poder, se constituye en un poder que se ejerce con la sola promulgación. El poder del espectáculo que comunica nuevas normas hay que buscarlo en lo espectacular de este poder y no en el contenido de las nuevas normas.

La languidez de la eficacia instrumental del derecho, agravada por una citación de crisis de legitimidad, contribuye a la proliferación de este tipo de normas, especialmente en las áreas del derecho público. En estos casos, el derecho se convierte en un instrumento para la creación de una determinada representación: las normas no se promulgan para ser aplicadas, sino que se crean para ser promulgadas[50].

 

            §35. Por ello, toda norma jurídica que aumente la pena o la sanción, muchas veces con la aquiescencia de las víctimas que reclamaban vengan­za[51], creyendo así el legislador que de esta manera evitará que esa conducta desvalorada se repita, caerá en la ineficacia, puesto que el compro­mi­so de la disminución del delito (como el secuestro) no ha sido general[52]. Además se produce otro efecto: como el aumento de la dureza de la norma jurídica no redujo la conducta (omisiva o comisiva) desvalorada, se descalifica socialmente al derecho, perdiendo éste su poder cohesionador y motivador de conductas deseadas. Estas conside­raciones no dejan de ser escalofriantes para los defensores de un Estado democrático de derecho. El sistema moderno liberal se fundamenta en un ideal: el reconocimiento de reglas jurídicas justas, y su consecuente observancia por parte de la masa social, será la garantía de supervivencia, en territorios que parecen de nuevo atraer los estados de barbarie en que vivieron los antepasados del hombre, caracterizados por la ley del más fuerte, con sistemas colonia­les de dominación, el utilita­rismo como mecanismo cohesionador de la sociedad, la pérdida de los más preciados valores de la razón práctica (utilizando palabras de Kant[53]) y el incremento de revueltas excesivamente violentas como resultado de la lucha entre los diferentes factores reales de poder[54] (término acuñado por Lassalle[55]) que, por medio de las armas, pretenden imponer su voluntad socio-políti­ca a los otros.

 

            §36. Ahora bien, no es denunciable desde la lógica democrática toda norma que busque ser eficaz sólo como símbolo. Hay normas jurídicas que son hechas pensando sólo en instaurar un símbolo (el cual no puede ser satanizado, en modo alguno), y ello no es un reto para el jurista. Piénsese en las normas que se expiden poniendo a un parque el nombre de un héroe, esperando de esta manera dar un reconocimiento público e incitar a la población a seguir su ejemplo. Pero hay normas que la visión responsable del jurista indicará que no deben quedarse en la instauración de un símbolo que circule socialmente, sino que debe motivar una conducta social, es decir, ser efectivas en lo real/cotidiano. Son este último tipo de normas las que se constituyen en reto para el jurista, y las que son objeto de análisis en este apartado específico.

 

            §37. Y es que el símbolo no es lo que se pone bajo lente de sospecha en el presente trabajo. Se debe al psicoanálisis fundamentalmente el reconocer a la ley y al juez como aparatos simbólicos e imaginarios para la regulación del orden social (piénsese en la figura transferencial que tiene el juez). Lo que aquí se expone como un reto para el jurista es algo diferente: es la norma que se expide para que ésta sólo circule en tanto símbolo legitimando un ejercicio dominador, sin generar eficacia en lo real/cotidiano, cuando una visión responsable de dicha norma y de la sociedad en la cual se encuentra inmersa, señale la importancia de que sea efectiva en lo real / cotidiano y no sólo como símbolo.

 

            §38. Tres ejemplos ilustrarán este concepto que a su vez es un reto para el jurista responsable: el primero de ellos alude a las diferentes normas internacionales y manifestaciones de voluntad política en contra de la corrupción, pues son proclives a concretizarse en la instauración de un símbolo, muy importante desde el panorama político, sin que ello implique una real intención de luchar contra la corrupción. En este caso puede observarse claramente como se la juega en este fenómeno el síndrome normativo, y como se comporta el poder que se ha cernido en torno a la creación y a la puesta en marcha de dichas normas. ¿Y cómo se la juega en tanto eficacia simbólica las normas internacionales y las declaraciones políticas en contra de la corrupción? Dichos postulados instauran un símbolo que circula en el ámbito internacional (el país que emite dicha declaración o ratifica un tratado internacional que crea instrumentos para la lucha contra la corrupción, verá que crecerá con ello su simpatía mundial) y nacional (dicho Estado hará circular en cuanto medio comunicativo -formal o informal- pueda el símbolo instaurado, para calmar presiones internas que pedían acciones concretas contra la corrupción); pero al momento de hacer cumplir los instrumentos anticorrupción algo falla. Así la obligatoriedad de la norma internacional es objeto de manipulación por medio de su eficacia... simbólica, a la vez que así se reconfigura y se fortalece (por lo menos momentáneamente) el poder que tras ella se encuentra. La eficacia simbólica en las normas jurídico internacionales resulta muy funcional entre los sistemas corruptos. Surge entonces una interesante paradoja: puede ser funcional para un hecho la emisión normativa en contra de éste; en otras palabras, un sistema político corrupto en ciertas circunstancias optará por la suscripción de normas internacionales contra la corrupción pues de esta manera se afianza el sistema corrupto, con tal de que la eficiencia de dicha norma sea, tal como aquí se ha denominado, simbólica. Además, de esta forma se cae en un círculo vicioso, pues a mayor corrupción se solicitará mayor intervención gubernamental y se abre un mayor campo para el que los grupos que utilizan el Estado para su beneficio aumente su poder[56].

 

El segundo ejemplo también apunta a la corrupción política. Es parcialmente funcional para un sistema corrupto poner en evidencia su corrupción. En tanto más circule socialmente la evidencia de la corrupción, el sistema corrupto podrá lograr mayor especialización a la vez que el ciudadano común se alejará del sistema (abstención electoral)[57]. Es algo así como cuando el niño escupe la sopa, logrando de tal manera que ésta quede sólo para él, pero para que se logre el efecto es necesario que los demás lo vean escupiendo. La evidencia de la corrupción bajo los efectos de eficacia simbólica genera impunidad, abstencionismo electoral, especialización de la corrupción, disminución de los mecanismos de participación democrática, etc.

 

El tercer caso consiste en la emisión de normas redundantes, es decir, normas jurídicas que en nada modifican el ordenamiento jurídico sino que repiten postulados ya existentes, como una forma sistémica de defensa frente a una agresión. De tal manera, ante el acaecimiento de un hecho (una revolución, por ejemplo) que pone en evidencia la ineficacia del derecho, el sistema de poder puede reaccionar emitiendo nuevamente normas jurídicas ya existentes, logrando de esa forma crear un impacto simbólico favorable entre la población (que al ser testigo de la nueva emisión de normas cree que se están tomando medidas oportunas, ignorando la existencia de las normas antiguas) o reafirmar el mandato jurídico trasgredido (algo así como lo que sucede cuando un padre es desobedecido, teniendo éste que repetir  la orden, buscando con ello que el hijo obedezca). La emisión de normas redundantes ha sido poco analizada por los investigadores jurídicos, sin embargo genera problemas serios para la estructura del derecho, independientemente de su eficacia material. Supóngase una norma X, la cual es trasgredida continuamente; ante este estado de cosas, el sistema político emite la norma Y que repite la norma X. Tanto X como Y son del mismo nivel jerárquico dentro de la pirámide jurídica. En este caso ¿Y deroga a X? ¿Cuál de las dos normas debe aplicarse a un caso concreto? No creemos que Y deroga a X, sino que la reafirma, pero se aplica una u otra dependiendo del caso en cuestión: si un ciudadano comete una trasgresión contra la norma X y se juzga mientras rige la norma Y, se aplica X, pues de lo contrario se violaría el principio de irretroactividad de la ley; pero si este mismo ciudadano realiza su acción luego de regir Y, se aplica esta última, aunque el resultado sea el mismo. Otro problema generado por las normas redundantes es el siguiente: ¿si se deroga Y, X se entenderá igualmente derogada? Consideramos que sí, pero frente a X ya no sería una derogación expresa sino tácita.

 

            §39. Por supuesto, ante semejante estado de cosas la reacción que debe afrontar la sociedad civil (como propio de una visión responsable en el marco de una democracia) es la reivindicación de la fuerza de lo razonable, plasmada especialmente en sus normas jurídicas lo cual se logra, entre otros mecanismos, propugnando porque se le den las apropia­das interpre­tacio­nes a la normatividad vigente, evitando, a cualquier costo, el síndrome normativo ya mencionado. Se debe, pues, contrarrestar la mera eficacia simbólica del derecho con procesos de eficacia material[58], es decir, se deben crear normas que se cumplan y que a su vez se constituyan en verdaderas gestionadoras del desarrollo social, fuera de todo interés partidista y vengativo. Desde luego, estos procesos racionales que se le imponen a los abogados en una democracia como solución a los graves problemas normativo-valorativos ya denunciados, exigen estudios profundos desde ópticas críti­cas, siempre abiertas a la discusión y a la deliberación con argumentos claros y coherentes.

 

            §40. Así las cosas, los mecanismos de poder que propiciaron el surgimiento de un derecho no gestionador del cambio social idealizado por la modernidad[59] a pesar de aparentar que sí lo hace, ilusionan al ciudadano que con la sola emisión del discurso normati­vo (incremento de las penas a quien matare a otro, por ejemplo) se obtendrían resultados (fin de los homicidios), efectos que no han pasado de ser simbólicos. El derecho aparece, entonces, buscando el logro de una eficacia simbólica alejada de lo real/cotidiano.

 

            §41. Tal parece que buena parte de las leyes latinoamericanas son fruto de juegos de poder por parte de quienes pretenden dar un golpe simbólico a la sociedad[60], para acallar las voces de aquellos que reclaman esto o aquello, pero no ha dejado de significar lo que realmente es: un impacto simbólico*. El derecho contemporáneo, por sus peculiares consecuencias, no puede estar a merced de los intereses de políticos oportu­nistas ni de grupos que pretenden legitimar mediante la legalidad cualquier intervención estatal, pues se violarían los postula­dos básicos de la tradición demoliberal a la que supuestamente está circunscrita Occidente. En caso de que el derecho ceda a estos intereses, se estaría ante el serio peligro de abandonar la construcción de un Estado social de derecho, por la presión de una  política de corte autorita­ria y demagógica[61]­.

 

 

 

 

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[1] Abogado. Licenciado en filosofía y letras. Especialista en docencia universitaria. Especialista en Contextualización psico-social del crimen. Candidato a Doctor. Actualmente se desempeña como investigador de la Universidad de Medellín. Profesor de filosofía del derecho y derecho internacional público en las universidades de Medellín y Pontificia Bolivariana. Email: botero39@hotmail.com ó anbotero@guayacan.udem.edu.co

[2] WEST, Morris. La última confesión. Buenos Aires: Vergara, 2000. p. 178-179.

[3] Esta noción se aproxima mucho a la que Ricardo Lucio expresa de ciencia, en un texto denominado “Educación y pedagogía, enseñanza y didáctica” (copia en computador).

[4] HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Madrid: Trotta, 1998. 689p. Claro está que esta postura ya se encuentra en Durkheim y Luhmann. Un análisis de las implicaciones de la postura de Habermas en relación con el control social en: DEFLEM, Mathieu. Social control and the theory of communicative action. En: International journal of the sociology of law. No. 22 (4) (1994); p. 355-373 (igualmente se encuentra un versión en la red:  www.sla.purdue.edu/people/soc/mdeflem/zjurgsoc.htm)

* En las ciencias sociales así como en la medicina es necesario el diagnóstico para establecer el tratamiento adecuado. Además, para el académico colombiano, es una excelente terapia en tanto la reflexión sobre estos fenómenos impide, de alguna forma, que se caiga en manos del rencor, la mediocridad, el facilismo y la venganza.

[5] Sobre este rol, véase: BOTERO BERNAL, Andrés. El papel del intelectual: pasado, presente y futuro inmediato. Medellín: Universidad de San Buenaventura, 2002

[6] BOTERO BERNAL, Andrés. La resolución de conflictos en el ámbito de la criminología. En: Revista de Derecho Penal. No. 32 (agosto – septiembre de 2002); p. 53 - 57.

[7] BOTERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico de la eficacia del derecho y otros ensayos. Medellín: Señal editora, 2003.

[8] Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Cómo nace el derecho. Bogotá: Temis, 1989.  p. 50-51. Monografías jurídicas; No. 54.

* En conferencia pronun­ciada en la capital del país, en el Centro de Estu­dios Colombianos el 22 de febrero de 1996.

[9] Con razón Descartes, el padre de la modernidad, dijo: "la multitud de leyes sirve a menudo de excusa para los vicios, de suerte que un Estado está mejor regido cuando, teniendo pocas, se observan estricta­mente" DES­CARTES, René. Discurso del método. 17ª ed. Buenos Aires: Losada, 1994.  p. 47. Claro está que hay normas de las que se espera cambien más rápidamente que otras, cosa que se analizará más adelante.

Con respecto a la excesiva producción normativa, el Tao Te King afirma: “Cuantas más prohibiciones hay / más pobre es el pueblo, / cuantas más armas se tienen / más caótico se torna el gobierno, / cuanta más astucia y habilidad hay / más hechos extraños suceden, / cuantos más decretos y leyes se emiten / más delincuencia se genera” LAO TSE. Tao te king. Trad. Héctor R. Bonilla. México: Yug, 1997. p. 57. ISBN 968-6733-46-9.

Ahora bien, la inseguridad jurídica, sumada a la delincuencia, hace que los costos de transacción sean altos. Como bien lo señalan Edgar Trujillo Ciro y Martha Elena Babel, en un trabajo (sin publicar, hasta donde conocemos) denominado “Los costos económicos de la criminalidad y la violencia en Colombia: 1991-1996”, la criminalidad y la inseguridad jurídica hacen que los comerciantes, al intercambiar bienes y servicios, asuman un riesgo que debe trasladarse a los precios. En similar sentido, Rubio expone que los factores que afectan la magnitud de los costos de transacción son: la correcta definición de los derechos de propiedad, el tamaño del mercado, la capacidad del Estado para hacer cumplir la ley y las actitudes ideológicas de los actores individuales (RUBIO, Mauricio. Crimen e impunidad: precisiones sobre la violencia. Bogotá: Tercer Mundo – CEDE, 1999. p. 160-161). Es importante citar las siguientes palabras: “Los cambios en reglas formales requieren de un proceso de aprendizaje y asimilación que es costoso puesto que cualquier alteración en el marco legal afecta, por definición, los derechos de propiedad e implica oposición por parte de quienes sienten negativamente afectados esos derechos, puede deducirse que aumentará los costos de transacción” Ibid, p. 162.

[10] Recuérdese las palabras de Beccaria: "las leyes, que son, o debieran ser, pactos de hombres libres, no han sido por lo común más que el instrumento de las pasiones de unos pocos o nacieron de una fortuita y pasajera necesidad" BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Bogotá: Temis, 1987.  p. 1.

[11] REYES ALVARADO, Yesid.  El concurso de delitos. Bogotá: Reyes Echandía Abogados, 1990.  p. 259.

[12] Sobre el concepto de velocidad y sus implicaciones en las ciencias sociales, véase: BENEGAS, Noni. Teoría de la velocidad. En: Letra internacional. No. 39 (1995); p. 41-44; VIRILIO, Paul. Dromología: la lógica de la carrera. En: Letra internacional. No. 39 (1995); p. 34-40; y VIRILIO, Paul. El cibermundo: la política de lo peor. Madrid: Cátedra, 1997.

[13] Cfr. MERCADO, Tomás de. Suma de tratos y contratos. Edición y estudio introductorio de Restituto Sierra Bravo. Madrid: Editora Nacional, 1975. p. 174.

[14] Para Carlos Eduardo Lozano Tovar (Cfr. TIRADO MEJÍA, Álvaro et. al. Lucha contra la impunidad.  Bogotá: Consejería Presidencial para la Defensa, Protección y Promoción de los Derechos Humanos, 1989.  p. 245) la impunidad es tal que, en 1985, sólo el 2.24% de los procesados obtuvieron sentencia. Para Lozano la impunidad en 1985 fue del 97.76% y en 1986 fue del 97.56%. Esto sin tener en cuenta que, según este autor: “las estadísticas citadas corresponden al 20% de los delitos que se cometen en Colombia, que son los que aparecen registrados en las estadísticas de la Policía Nacional. El 80% restante no se denuncia a la autoridad” Ibid, p. 245. Para Santana (Cfr. SANTANA RODRÍGUEZ, Pedro. La crisis de la justicia y la impunidad en Colombia. En: Revista Caja de Herramientas. No. 27 (1995); p. 20-21) “los cuerpos de investigación y la policía han resultado ineficaces aún para administrarse su propia justicia, pues se ha señalado que la impunidad en los organismos de seguridad del Estado en procesos relacionados con los derechos humanos es del 100%”. Para Alfonso Gómez, (GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso. Informe de gestión: 1997-2001. Bogotá: Fiscalía General de la Nación, 2001. p. 21 - 22) según el DANE la impunidad en el país es del 99.5%, cifra “calculada utilizando como base una encuesta de hogares realizada por el DANE en 1996 y la cual indagó por el número de delitos que no son denunciados por la comunidad”. Claro está que al sentir de Gómez, durante 1997–2001, la impunidad procesal se logró reducir al 55.4%. Este autor definió como impunidad procesal lo siguiente: “La investigación inoportuna e inefectiva de un hecho punible respecto de los términos procesales definidos por el Código de Procedimiento Penal” (Ibid, p. 22). Igualmente, es importante señalar que según Armando Montenegro y Carlos Esteban Posada, Colombia tenía para mediados de la década de los noventa, la justicia más costosa de América Latina y el mayor número de funcionarios judiciales por cada cien mil habitantes, y el presupuesto para la justicia era el segundo en el continente (Cfr. Acta 120 del 14 de noviembre de 1995, del Honorable Concejo de Medellín, p. 53). Con respecto al delito de homicidio, Rubio señala que la impunidad es más del 95% [ver: RUBIO, Crimen e impunidad, p. 43 y 203].

Sobre este aspecto, un informe de Derechos Humanos en Colombia, con fecha de 1996, elaborado por el Departamento de Estado de los EEUU, señaló lo siguiente: “En junio, el Consejo Superior de la Judicatura reportó que el 74% de los crímenes no se reporta y que de (sic) un 97% de los crímenes queda impune. La comisión gubernamental sobre el gasto público colocó la rata de impunidad para todos los crímenes en un 99.5%” Citado por: Instituto Popular de Capacitación. ¿Hacia dónde va Colombia?: una mirada desde Antioquia. Medellín: IPC, 1997. p. 65.

[15] "Obstinado, empero, en modelar su proyectado acusador nativo a imagen y semejanza del todopoderoso fiscal norteamericano -cuyas hazañas magnifica a diario la televisión-, aquel que había recibido del constituyente el transitorio encargo de legislar (se refiere el autor a la Comisión Especial Legislativa o «Congresito» que funcionó una vez expedida la Carta de 1991), no quiso resignarse a aceptar que el soñado émulo de tan estelar figura no pudiera ser algo más que una discreto juez de instrucción criminal con otro nombre" VARGAS, Álvaro: La Fiscalía General de la Nación, desde el sueño de la Mariposa. Ibagué: Forum Pacis, 1998.  p. 32. En este texto podrá encontrar el lector una importante crítica a la creación y funcionamiento de ese aparatoso y "nativo" ente acusador.

[16] Cfr. ÜBERHOFEN, Michael. La corrupción en el derecho comparado. Buenos Aires: CIEDLA y Fundación Konrad Adenauer, 1997.  p. 102-103.

[17] MERCADO, Op. cit., p. 204 (parágrafos 235 y 236).

[18] QUINTERO, Octavio. Camino a la estanflación. En: Semana Económica, El Espectador, Bogotá, (6 septiembre, 1998); p. 4-B.

[19] VÉLEZ GARCÍA, Jorge. ¿El Consejo de la Magistratura es uno de los errores de las reformas? En: Ámbito Jurídico. Bogotá (31 de agosto al 13 de septiembre de 1998), Año 1, No. 16.  p. 3. Así mismo, FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Trotta, 1995.  p. 411.

[20] CALDAS, Tito Livio: "Derecho escrito, derecho positivo. Codificacio­nes, desarrollo económico", En: Ámbito Jurídico. Bogotá, Periódico quincenal (14 al 27 de septiembre de 1998), Año 1, No. 17.  p. 3.

[21] Esta aseveración está fundada en lo siguiente: durante quince días (desde el 7 de noviembre de 2002 hasta el 21 del mismo mes), se clasificaron las noticias aparecidas en uno de los periódicos de mayor circulación en Colombia (`El Tiempo´). El resultado fue el siguiente: el 33,67% de las noticias que se clasificaron como jurídicas correspondían al Derecho Penal. Le seguían en su orden: Derecho Administrativo (18,36%), Derecho Internacional (17,85%), Derecho Constitucional (10,71%), Derecho Tributario (8,16%), Derecho Laboral (5,61%), Derecho Comercial (3,57%) y Derecho Civil (2,04%).

[22] GUERRERO HERNÁNDEZ, Israel y MORENO RAMÍREZ, Mariela del Rosario. "Bien jurídico y simbolismo", En: Alé Kumá, Revista Jurídica. Neiva, Universidad Cooperativa de Colombia, (sept. 1997).  p. 73.

[23] Sin embargo no se comparte en este trabajo que la educación es la garantía del progreso social. Creer que la educación es la medicina para todos los males sociales es sobrevalorarla, pero es innegable que se constituye en un elemento institucional de control socio-cultural, de adaptabilidad del individuo a un estado de cosas. Una última aclaración: se entiende aquí por educación como la formación ocurrida en contextos institucionalizados socialmente y por tanto se acepta en ella una mediación del poder (la educación es buscada por el poder, pues produce poder); de tal manera, la `oficina de sicarios´ (que si bien maneja cierto poder) no es considerada en este texto como una “institución social educadora”, aunque no puede negarse la influencia de dicho grupo en la conducta de los miembros que lo integran. Sobre la definición de educación como la formación ocurrida en contextos institucionalizados, véase a VASCO URIBE, Carlos Eduardo. Reflexiones sobre pedagogía y didáctica. Bogotá: Ministerio de Educación Nacional, 1990. Serie: Pedagogía y Currículo No. 4.

[24] Cfr. RESTREPO, Luis Carlos. Los riesgos de la libertad. En: Revista Universidad de Antioquia. No. 236, Medellín (1994).   p. 86, 92.

[25] Ibid, p. 88. Sobre el control policivo, es claro como algunos cuerpos políticos confunden la lucha contra la criminalidad con el aumento de la policía, cosa que queda patente leyendo las actas del Concejo de la ciudad de Medellín, en especial el acta 120, del 14 de noviembre de 1995. En esta última sesión, un concejal dijo: “La inseguridad existe porque hay los carros, pues si no existieran no hubiese robos, si no hubiese motos, no hubiese robos, pero eso no va a ocurrir en el mundo. Todo eso conlleva a la violencia; la policía trata de combatirlo”. Entonces, según este concejal, para eliminar el hurto a automotores se necesita prohibir la tenencia de estos últimos, pero como eso no es posible en el mundo actual, debe aumentarse el número de policías y el presupuesto de seguridad ciudadana. Otro concejal, en esta misma sesión, concluye así: “Creo, naturalmente, que hay que pedir más Fuerza Pública; que hay que pedir más acción a la Fuerza Pública, pedir más resultados”, dejando entrever que la criminalidad es asunto exclusivo de la policía. Igualmente, se lee más adelante: “Por eso estoy de acuerdo, dice un concejal, para que se pida pie de fuerza para Medellín, para que al menos la comunidad tenga la sensación que se siente protegida” (Acta 120, del 14 de noviembre de 1995, p. 53).

[26] IBAÑEZ CARREÑO, Gustavo (compilador). La Picaresca Jurídica Universal. Santafé de Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 1993.  p. 150. En este poema se hace alusión a la relación existente entre pobreza-desigualdad-conflicto armado-violencia-ineficacia del sistema jurídico. El meollo del debate está en la siguiente pregunta: ¿Existe una relación entre la violencia y la desigualdad económica en Colombia? Esta pregunta ha generado una interesante polémica [ver MONTENEGRO, Armando y POSADA, Carlos Esteban. La violencia en Colombia. Bogotá: Alfaomega, 2001. p. 14-18 y 28-34]. Tal parece que es común responder afirmativamente ante esta pregunta [algo que denomina Rubio como la sabiduría convencional colombiana: Cfr. RUBIO, Crimen e impunidad: precisiones sobre la violencia, Op. cit., p. 5 y 89], lo cual se dedujo de las respuestas suministradas por los jóvenes entrevistados en la ciudad de Medellín. Ahora bien, entre los defensores de la existencia de la relación antes anotada, está: GUTIERREZ SANÍN, Francisco. Inequidad y violencia política: una precisión sobre las cuentas y los cuentos. En: Análisis Político. No. 43 (may.–ago. 2001); p. 55-75; también, Instituto Popular de Capacitación, ¿Hacia dónde va Colombia?, Op. cit., p. 41.

Con respecto a la relación violencia-ineficacia del derecho, Nohra Segura afirma que existe un clima de impunidad (ineficacia del derecho penal) en las regiones donde se agudiza el conflicto armado colombiano, y esto repercute de alguna manera en el desplazamiento forzado de la población civil. SEGURA ESCOBAR, Nohra. Colombia: guerra y desplazamiento. En: Análisis Político. No. 43 (may.-ago. 2001); p. 85-86.

[27] VIDAL PRADO, Carlos.  Algunos límites del derecho a la libertad personal, controles de alcohole­mia: legislación y jurispruden­cia. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. No. 98 (1998); p. 165.

[28] GARZÓN REAL, B. y MANJÓN CABEZA OLMEDA, A.: La ley de seguridad ciudadana: ¿Solución o problema? En: Claves de Razón Práctica. No. 24 (1992);  p. 4.

* No se defiende que la violencia tiene un final. La experiencia histórica demuestra lo contrario. Lo que se afirma es que en ciertas organizaciones anteriores a las actuales (como las polis griegas y las sociedades medievales, por citar dos ejemplos), frente a grandes brotes de delincuencia se esperaba una drástica reducción de los mismos y una vuelta a la `calma´.

** La delincuencia en esas épocas era más un problema policial que judicial, inclusive hoy día se mantiene esta concepción, reclamándosele a las instituciones de policía que actúen en la condena de los delincuentes y en la reducción de la delincuencia.

[29] ORWELL, George. 1984. Barcelona: Ediciones Destino, 1999. p. 195.

[30] Sobre los reinos de Taifas y su forma de gobierno, puede consultarse: VIGUERA MOLINS, María Jesús. La sociedad musulmana en Al-Andalus: su reflejo en los textos. En: IZQUIERDO BENITO, Ricardo y SÁENZ-BADILLOS, Ángel (coordinadores). La sociedad medieval a través de la literatura hispanojudía. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1998. p. 29 - 51; FANJUL, Serafín. El mito de los Omeyas. En: Mercurio. (jul.-ago. 2001); p. 12 - 13; y GUICHARD, Pierre. El nacimiento del Islam Andalusí. En: BONNASSIE, Pierre; GUICHARD, Pierre y GERBET, Marie Claude. Las Españas Medievales. Barcelona: Crítica, 2001. p. 49 - 84.

En el año 1031 de nuestra era, el califato dejó de existir y fue reemplazado por pequeños reinos denominados Taifas. Hubo 24 taifas en la primera serie en el siglo XI, y 17 en la segunda, siglo XII. HERNÁNDEZ PEÑALOSA, Guillermo. El derecho en Indias y en su Metrópoli. Bogotá: Temis, 1969. p. 68.

* Si bien las reglas idiomáticas exigirán que en ciertas oraciones la macro-organización sea el sujeto gramatical de las mismas, no puede por ello creerse que ésta sea en verdad un sujeto en el estricto sentido de la palabra. No se defiende en este trabajo un animismo, ni un vitalismo, ni mucho menos un subjetivismo institucional. La macro-organización, como sistema complejo y por tanto en constante movimiento, no es una estructura subjetiva intencionada. No es un ente vivo independiente de lo que la compone. No es una mente maquiavélica planeando y controlando los actos de los individuos.

[31] Un concejal de la ciudad de Medellín, en sesión del Honorable Concejo, recogida en el acta 120 del 14 de noviembre de 1995, atina al señalar que “lo del tema de la seguridad ha sido un tema profundo para jalonar campañas políticas; es un tema donde los opositores y los coalicionados sacan ventajas porque, de alguna manera, hay un tira y encoge”. Esto es un claro ejemplo de la perversión política en torno a la delincuencia: termina legitimando una propuesta electoral.

* La criminalidad justifica, por ejemplo, el aumento de la capacidad de control del Estado. Así, la grave situación de orden público de la ciudad de Medellín le permite al poder político aumentar el control en dicha urbe, exacerbar los panópticos, aumentar los presupuestos de las instituciones más proclives a la defensa del status quo, etc. Lo que hoy día se está desarrollando en la ciudad de Medellín, en cuanto a la vigilancia por cámaras, es un claro ejemplo de lo acabado de señalar.

[32] Para Hent de Vries y Samuel Weber, la violencia no es necesariamente una característica del otro (de construcción por referencia o autoafirmación frente al otro), sino un canal mediante el cual el ser individual o colectivo es constituido y mantenido. Citado por: RIAÑO ALCALÁ, Pilar. La memoria viva de las muertes. En: Análisis Político. No. 41 (Sep-Dic de 2000); p. 37.

[33] Para C. Schmitt el orden social es “el resultado de la decisión de aquél o aquellos que detentan el poder” [SERRANO GÓMEZ, Enrique. Las figuras del “otro” en la dimensión política: la dimensión moral del conflicto político. En: Estudios Políticos. No. 10 (Enero – junio, 1997); p. 11-12], y por ende, una construcción a la cual no le es extraña el conflicto y el riesgo.

Esta perspectiva permite romper con las concepciones esencialistas o fundamentalistas del orden social defendidas por autores como Platón, que imposibilitan cualquier discusión en torno a la inmanencia de las construcciones humanas, y reivindica visiones más relativistas que abren el abanico de opciones hacia los planos inclusivos de la crítica y la creatividad. Según esta línea de pensamiento, el conflicto parece legitimarse como motor histórico o dinamismo social capaz de `integrar bajo una voluntad general´.

La unidad política garante de dicha `voluntad general´ requiere en Schmitt la mitificación de un conjunto de símbolos significantes que sugestionen a los actores sociales, acerca de cierto tipo de identificación; algunos ejemplos son: la nación, el sistema, el partido, la comunidad, la causa, la revolución. Con dicha identificación se configuran las coordenadas `amigo–enemigo´ que dan coherencia identitaria, al demarcar las fronteras de la credulidad y por antonomasia de la validez de determinada `fórmula mágica´.

La figura mítica del `enemigo´ adquiere la función política de homogenizar desde cierta unidimensión o fábula, a aquellos que sugestionados por este referente se significan como `amigos´, demarcando su identidad en la medida en que puedan sostener su diferencia con el otro. El conflicto puede emerger así bajo diferentes figuras históricas y sociales, relativas al tiempo y al espacio, del `enemigo político´.

[34] ORWELL, Op. cit., p. 196.

[35] Citado por Diógenes Laercio, en su texto “Vidas de los filósofos más ilustres”, en el acápite dedicado a Solón.

[36] Tomado de la obra “Martín Fierro”, versos 6551 a 6562. Cfr. HERNÁNDEZ, José et. al. Maestros de la Literatura Universal: Latinoamérica. 2ª ed. Bogotá: Oveja Negra, 1987. p. 172.

[37]. Citado por AFANADOR CUEVAS, Sandra et al. Rostros del secuestro. Santafé de Bogotá: Planeta, 1994.  p. 11.

[38]  Concepto presente en varias de sus obras: LÉVI-STRAUSS, Claude. Mito y significado. Madrid: Alianza Editorial, 1987. Del mismo autor: Antropología estructural,. Buenos Aires: Eudeba, 1968. Capítulo X. Un excelente acercamiento a este autor en: PÁEZ DIAZ DE LEÓN, Laura (editora). Vertientes contemporáneas del pensamiento francés: ensayos y textos. México: UNAM, 2002. p. 199 - 257.

[39] GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. El derecho como instrumento de cambio social. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas: Universidad Pontificia Bolivariana. No. 86 (1989); p. 29 - 44. GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Eficacia simbólica del derecho: examen de situaciones colombianas. Bogotá: Uniandes, 1993. 308p. SOUSA SANTOS, Boaventura y GARCIA VILLEGAS,  Mauricio. El Caleidoscopio de las justicias en Colombia, tomo I y II. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2001.

[40] Así, por ejemplo, ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Trad. Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Eudeba, 1963. p. 71 y 91. Igualmente, de este mismo autor: El concepto de validez y otros ensayos. Trad. Genaro R. Carrió y Osvaldo Paschero. Buenos Aires: Centro Editor, 1969.

[41] Entre estos trabajos, una especial mención requiere: GUIBOURG, Ricardo A. Derecho, sistema y realidad. Buenos Aires: Astrea, 1986. 77p.

[42] La cita fue traducida a un castellano más moderno. Puede encontrarse la referencia a Fray Diego Bravo en: LARA RÓDENAS, Manuel José de. Contrarreforma y bien morir: el discurso y la representación de la muerte en la Huelva del barroco. Huelva: Diputación Provincial de Huelva, 2001. p. 119 - 120.

[43] GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, El derecho como instrumento de cambio social, Op. cit., p. 37.

[44] El incremento de la dureza del derecho penal se manifiesta en el aumento de las penas de prisión. Al respecto, se ha dicho: “No olvidemos que la anomalía de tener unas altas tasas de población reclusa pese a estar en un país (España) con una baja tasa de criminalidad se explica porque nuestro sistema de justicia penal hace un uso abusivo de la pena de prisión, en detrimento de otro tipo de penas. La reintroducción de la multirreincidencia no hará más que agravar el problema” DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. El aumento de la criminalidad y la izquierda. En: El País, Madrid (jueves, 9 may. 2002); p. 14. El texto entre paréntesis es propio.

En cambio, Rubio considera que el derecho penal colombiano es tolerante y laxo frente al crimen, con lo que parece aconsejar la necesidad de incrementar la dureza del derecho (RUBIO, Crimen e impunidad, Op. cit., p. 134-136).

[45] “Se ha postulado que la probabilidad de ser capturado, y la de ser sancionado, son factores que afectan las decisiones de los criminales” Ibid, p. 199.

[46] Como bien señala el jurista Álvaro Vargas, aunque referido al funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, pero perfectamente aplicable al estatuto antisecuestro: "una yuxtaposición semejante sólo podría ocurrir en el fantástico universo de los sueños, vale decir, en Colombia" VARGAS, Op. cit., p. 34.

[47] "El derecho debe ser entendido como un proceso de comunicación entre instancias dotadas de un poder que se ejerce a través de la interpretación y de la lucha por la imposición de una determinada representación de las palabras" GARCÍA VILLEGAS, El derecho como instrumento de cambio social, Op. cit.  p. 37.

[48] En el acta 120 del 14 de noviembre de 1995, un concejal, sin saberlo, atina con su interlocución a la eficacia simbólica de las normas del secuestro, cuando señalaba en plena sesión del Honorable Concejo de Medellín: “Entiendo que el Zar anti–secuestro estuvo en Medellín, anunció unas medidas de orden normativo; pero lo que se requiere es la parte de operatividad y de la concientización de la comunidad que en realidad la necesitamos para tratar este tema tan importante, delicado y de tanta trascendencia para la ciudad” (p. 55 del acta antes mencionada).

[49] GARCÍA VILLEGAS, El derecho como instrumento de cambio social, Op. cit.,  p. 39.

[50] GARCÍA VILLEGAS, La eficacia simbólica del derecho, Op. cit., p. 239.

[51] La venganza no puede ser tolerada en los campos del derecho democrático, y menos aún en el sistema penal liberal civilizado [ver: RUBIO, Crimen e impunidad, Op. cit., p. 17-19]. Este sentimiento ya había sido puesto bajo sospecha desde la era helénica; con razón se dijo entonces: "Y que el polvo abrevado con la negra sangre de ciudadanos no busque, en su ira por vengar la muerte, represalias que causan la ruina de las ciudades. ¡Que se intercambien gozos compartiendo el amor, y que odien como si un solo corazón tuviesen! Esto es, en muchos males, un remedio en el mundo" ESQUILO. Tragedias Completas. 2ª ed. Bogotá: Panamericana, 1994.  p. 270.

[52] "Pero, quizás sin proponérselo, este trabajo logra algo más: mostrar el cinismo y la intolerancia de una sociedad en la que señalar al culpable es lo más cómodo y en la que, como diría Fernando González, siempre habrá alguien a quien echarle la culpa de un problema que también es nuestro" AFANADOR CUEVAS et al., Op. cit., p. 17.

[53] KANT en su obra Crítica del Juicio. Cfr. KANT, Prologómenos a Toda Metafísica del Porvenir. Observaciones Sobre El Sentimiento de los Bello y lo Sublime. Crítica del Juicio. 5ª ed. México: Porrúa, 1991.  p. 185-197.

[54] Es difícil determinar qué es un incremento de la violencia, cuándo es algo normal y cuándo se desborda. Pues bien, Gasser se atrevió a señalar que la normalidad de la violencia debe ser medida teniendo en cuenta los índices de la criminalidad corriente y las medidas de represión usuales por parte de los miembros del aparato represivo del Estado (citado por: RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La Constitución colombiana y el Derecho Internacional Humanitario. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000. p. 62). Sin embargo, no se comparte este criterio por varios motivos: (a) reduce la medición de la violencia a los índices de criminalidad y a la respuesta punitiva del Estado (¿toda violencia es criminal?), (b) parte de los índices de criminalidad y éstos (por lo menos en los países del tercer mundo) no son del todo fiables, y (c) terminaría considerando este criterio como “normal” los estados de barbarie si éstos duran en el tiempo (pues el índice de criminalidad anterior sería similar al actual, en un estado caótico que dure varios años).

[55] LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Santafé de Bogotá: Temis, 1992. 139p. (Monogra­fías Jurí­di­cas, Número 79).

[56] Este último análisis fue elaborado por Thoumi, citado por: RUBIO, crimen e impunidad, Op. cit., p. 165.

[57] Claro está que el fenómeno de poner en evidencia la corrupción del sistema está, generalmente, aparejado con un discurso de control. Así, mientras la corrupción se pone en escena, el discurso de control emerge compuesto de palabras esperanzadoras y victoriosas sobre la supuesta lucha que el poder político enfrenta contra ésta, palabras generalmente fundadas en auguradoras estadísticas de registro de los delitos contra la administración pública. ¿Qué pasa entonces con estas estadísticas? ¿Son confiables? Rubio expone las dificultades presentes en Colombia en cuanto a los registros de la comisión de delitos y expresa: “una lectura menos simplista de esta relación apuntaría en la dirección de una posible contaminación de los procedimientos policiales de registro con una de las principales perversiones de la justicia penal colombiana: su progresiva concentración en los delitos con sindicado conocido” (Ibid, p. 56 y 204-206). De esta manera, hay una tendencia en el no registro de delitos sin resolver, la cual se manifiesta de la siguiente manera: desconfianza de la víctima para con el aparato estatal no denunciando por ello los hechos delictivos, desidia por parte de las autoridades encargadas del registro, fallas en el proceso de registro, dificultades que vuelven engorroso poner en evidencia el delito sin autor conocido (como serían las largas filas para denunciar ciertos delitos que generalmente no tienen autor conocido), diferenciación del proceso de registro de delitos resueltos de los no resueltos, entre otros medios sistémicos.

[58] En otras palabras, como ha dicho un autor ya citado: "Esto no quiere decir, claro está, que basta idear y promover una nueva representación de los hechos para poder obtener un cambio social; el derecho no cuenta con el monopolio del poder simbólico; su incidencia puede estar neutralizada por otras prácticas y otros discursos; más aún, fuerzas en oposición a aquellas que poseen la posibilidad de fijar el sentido de las palabras del derecho, pueden apropiarse en ciertas coyunturas de los enunciados jurídicos para proponer o imponer una interpretación diferente de la prevista por las instancias oficiales" GARCÍA VILLEGAS, El derecho como instrumento de cambio social, Op. cit., p. 35.

[59] Frente a los funcionarios de turno (amarrados a partidos políticos clientelistas y altamente propensos a la corrupción), que son, según ellos mismos, santos de oficio y hombres preocupados por la decadencia moral de la sociedad colombiana, que propiciaron la creación de las innumerables leyes que rigen bajo el lema de la “gestión social”, sólo cabe responder de la misma forma como lo hizo Guillermo de Baskerville (personaje central de la grandiosa novela de Eco) a su amigo Ubertino:  “Me faltó coraje para hurgar en las debilidades de los malvados, porque comprendí que son las mismas debilidades de los santos”. Cfr. ECO, Umberto. El nombre de la rosa. Barcelona: RBA, 1994.  p. 58.

[60] García Villegas hace un análisis de la eficacia simbólica y de los juegos de poder que rodearon la creación de diversas normas jurídicas, tales como el decreto municipal 580 de 1989, por medio del cual el alcalde de la ciudad de Medellín establecía el toque de queda para dicho municipio (GARCÍA VILLEGAS, La eficacia simbólica del derecho, Op. cit., p. 182-187). Igualmente, existen varios estudios sobre los juegos de poder y la eficacia instrumental con respecto a las normas antidrogas, tales como: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Las drogas: aspectos histórico, sustantivo y procesal. Medellín: Editorial-Librería Colegas, 1989. 416p.; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando (editor). Drogas: problemática actual en España y América. Bogotá: Temis, 1989. 225p.; BERISTAIN, Antonio. La droga: aspectos penales y criminológicos. Bogotá: Temis, 1986. 187p.; y BOTERO BERNAL, Andrés. Consideraciones filosófico jurídicas sobre la regulación de la dosis mínima del consumo de sustancias psicoactivas. En: El Ágora. No. 1, Año 1 (Jul. – Dic. de 2001); p. 37-53.

* Esto es un claro ejemplo de cómo las reglas políticas pueden más que las disposiciones jurídicas creadas para no ser aplicadas. Esto será analizado más adelante bajo el título del legalismo, ritual colombiano.

[61] Cfr. OROZCO, Iván y GÓMEZ, Juan Gabriel. Los peligros del nuevo constitucionalismo en materia criminal. En: Análisis Político. No. 33, Universi­dad Nacional de Colombia (Ene-Abr de 1998); p. 125. Igualmente, PATIÑO SANTA, Jaime. Apertura económica y justicia. Cali: Hojas de Papel, 1992.  p. 197-198.